APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003933-49.2012.4.04.7008/PR
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | BENTO DO ROSARIO |
ADVOGADO | : | THAISSA CARVALHO DE OLIVEIRA TAQUES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TRABALHADOR AVULSO PORTUÁRIO. TEMPO ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. ESTIVADOR. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. REVISÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DE QUE É TITULAR. CONCESSÃO. LEI Nº 11.960/09. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA.
1. A atividade de trabalhador avulso portuário (estiva e a armazenagem) é passível de enquadramento por categoria profissional, forte no código 2.5.6 (Estiva e armazenagem) do Decreto nº 53.831/64, e código 2.4.5 do Decreto n. 83.080/79 (Transporte manual de carga na área portuária. Estivadores (trabalhadores ocupados em caráter permanente, em embarcações, no carregamento e descarregamento de carga). Arrumadores e ensacadores. Operadores de carga e descarga nos portos).
2. Comprovada a exposição do segurado a agentes nocivos, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral exercida.
3. Quanto ao período posterior a Lei n. 9.032/95, a parte autora apresentou laudos elaborados por engenheiros de segurança do trabalho, os quais trazem minuciosamente a existência de agentes nocivos a saúde no ambiente de trabalho. Quanto ao Ruído a média ultrapassava os limites de tolerância legalmente exigidas, cuja média supera os 90 decibéis consoante DSS 8030 emitido em 31/12/2003. Posteriormente novas Informações das Atividades Especiais emitidos em 13 de março de 2007, constatou que o nível de ruído era acima de 85 decibéis. Foi acostado pela OGMO (Órgão de Gestão de Mão-de-obra do Trabalho Portuário e Avulso) formulário PPP discriminando minuciosamente o período em que a parte autora prestou serviços a esse empregador e a exposição aos agentes nocivos a saúde. Esses elementos de prova, evidenciam a harmonia e convergência em estabelecer o contato com gases, poeiras vegetais e minerais, enxofre, cálcio, fósforo, perigo de acidente e frio de -10°, devido a trabalho em navios frigoríficos, no labor rotineiro, permanente, habitual e diário.
4. Considera-se ruído excessivo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR).
5. O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro, durante toda a jornada de trabalho.
6. Convertido o tempo de serviço especial em comum, pelo coeficiente de 1,4, resta possibilitado o acréscimo do tempo de serviço na Aposentadoria por Tempo de Contribuição de que é titular, procedendo-se a revisão da RMI a contar da data da entrada do requerimento administrativo, nos termos dos artigos 54 e 49, inciso II, da Lei 8.213/91, bem como efetuar o pagamento das parcelas/diferenças vencidas desde então observada a prescrição quinqueal. Poderá optar pelo cálculo da RMI antes da vigência da EC 20/98 ou na DER, o que for mais vantajoso.
7. Com relação ao termo inicial dos efeitos, a jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que deve retroagir à data da concessão do benefício, pois o pedido administrativo continha documentos relativos ao tempo de serviço especial, estabelecendo como termo inicial a da data de entrada do requerimento administrativo, nos termos dos artigos 54 e 49, inciso II, da Lei 8.213/91.
8. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
9. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao Apelo da parte autora e negar provimento a Remessa Oficial, determinando a implantação imediata do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de fevereiro de 2017.
Ezio Teixeira
Relator
| Documento eletrônico assinado por Ezio Teixeira, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8817384v3 e, se solicitado, do código CRC 908474C0. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Ezio Teixeira |
| Data e Hora: | 01/03/2017 14:57 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003933-49.2012.4.04.7008/PR
RELATOR | : | ÉZIO TEIXEIRA |
APELANTE | : | BENTO DO ROSARIO |
ADVOGADO | : | THAISSA CARVALHO DE OLIVEIRA TAQUES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Cuida-se de recurso de Apelação e Remessa Oficial, contra a Sentença que decidiu a causa, no sentido de:
"Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para:
a) DETERMINAR ao INSS que averbe os períodos de 01/07/1995 a 05/03/1997 como laborados em condições especiais, com a respectiva conversão em tempo comum, recalculando-se o tempo total na DIB do benefício;
b) DETERMINAR que o INSS implante/revise/conceda o benefício mais vantajoso para a parte autora, em conformidade com o tempo de serviço/contribuição apurado, procedendo-se à concessão/revisão desde a DIB em 20/03/2007, com RMI e RMA a calcular;
c) CONDENAR o INSS a pagar os valores decorrentes da concessão/revisão, excetuadas as parcelas abrangidas pela prescrição, corrigidos conforme Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.
Fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, na forma da Súmula 111 do STJ, compensando-se integralmente os valores entre as partes, ante a sucumbência recíproca.
Sentença sujeita ao reexame necessário, na forma da Súmula 490 do STJ."
Apelou a parte autora, sustentando que o Autor tem direito de ter todo tempo insalubre reconhecido como tempo especial, uma vez que Autor possui o direito ao melhor benefício. Que não há que se falar em descaracterização da insalubridade pelo EPI ou Laudo extemporâneo. Apresentou laudos elaborados por engenheiros de segurança do trabalho de 1996, 2001, 2003 E 2005, os quais trazem minuciosamente a existência de inúmeros agentes nocivos a saúde fora o Ruído acima das tolerâncias legalmente exigidas, os estivadores estão em contato com gases, poeiras vegetais e minerais, enxofre, cálcio, fósforo, perigo de acidente e frio de -10°, devido a trabalho em navios frigoríficos.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Trata-se de revisão da Aposentadoria por Tempo de Contribuição de que é titular, com o reconhecimento do tempo de serviço especial e a sua conversão em tempo de serviço comum, com o pagamento de atrasados desde a DER.
REMESSA NECESSÁRIA
O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.
De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária.
DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
Quanto à prescrição, o parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 estabelece o prazo prescricional de 05 anos para as parcelas devidas pela Previdência Social, alcançando as diferenças apuradas antes do qüinqüênio precedente ao ajuizamento da causa. No entanto, o fundo de direito em questões previdenciárias é imprescritível, a teor do art. 103 da Lei 8.213/91, assim como também o era na época que a ela antecedeu. A interrupção da prescrição ocorre com a citação, mas retroage à data da propositura da ação (art. 240, § 1º, CPC/2015), e pode ser decretada de oficio, conforme sistemática processual vigente.
No caso dos autos, os efeitos financeiros mais remotos postulados retroagem a 23/03/2007 e o ajuizamento desta ação (03/12/2012), estando prescritas as parcelas/diferenças a partir de 03/12/2007.
ATIVIDADE ESPECIAL
O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.
Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.
A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.
Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:
1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;
2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;
3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.
4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.
O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.
O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".
Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.
É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.
A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.
Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:
- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).
- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).
- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).
- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).
Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:
"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ." (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)
Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).
Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.
Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. [...] A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. (TRF4, APELREEX 0009499-10.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 25/08/2016)
EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. [...] LAUDO EXTEMPORÂNEO. SIMILARIDADE. [...] 5. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (TRF4 5030892-81.2012.404.7000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 06/07/2016)
No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).
Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.
Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.
No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).
FONTE DE CUSTEIO
Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.
De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.
Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.
Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.
Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.
Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.
TEMPO DE ATIVIDADE ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Os períodos de atividade especial controvertidos correspondem aos intervalos de 01/08/1983 a 31/03/1995; de 01/07/1995 a 31/10/2003 e de 03/01/2004 a 20/03/2007.
Empresa:Sindicato dos Estivadores de Paranaguá / OGMO
Função/setor:Estivador
Conclusão:O INSS enquadrou como especial o período de 01/08/1983 a 31/03/1995, por categoria, sendo desnecessário provimento judicial sobre este período.
Com efeito, as atividades dos trabalhadores avulsos portuários (estiva e a armazenagem) é passível de enquadramento por categoria profissional, forte no código 2.5.6 (Estiva e armazenagem) do Decreto nº 53.831/64, e código 2.4.5 do Decreto n. 83.080/79 (Transporte manual de carga na área portuária. Estivadores (trabalhadores ocupados em caráter permanente, em embarcações, no carregamento e descarregamento de carga). Arrumadores e ensacadores. Operadores de carga e descarga nos portos).
Quanto ao período posterior, a parte autora apresentou laudos elaborados por engenheiros de segurança do trabalho de 1996, 2001, 2003 e 2005, os quais trazem minuciosamente a existência de outros agentes nocivos a saúde no ambiente de trabalho, além do Ruído acima das tolerâncias legalmente exigidas, cuja média supera os 90 decibéis consoante DSS 8030 emitido em 31/12/2003 (Evento 6 PROCADM4), Posteriormente novas Informações das Atividades Especiais emitidas em 13 de março de 2007, constatou que o nível de ruído estava acima de 85 decibéis. Foi acostado no Evento 8 pela OGMO (Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário e Avulso) formulário PPP discriminando minuciosamente os períodos em que a parte autora prestou serviços a esse empregador e a exposição aos agentes nocivos a saúde no ambiente de trabalho.
Esses elementos de prova, foram harmônicos e convergentes em estabelecer o contato com gases, poeiras vegetais e minerais, enxofre, cálcio, fósforo, perigo de acidente e frio de -10°, devido a trabalho em navios frigoríficos. Ademais os laudos técnicos dos anos de 2001, 2003, 2005 e 2010 da OGMO (Evento 42) confirmaram a presença desses agentes nocivos a saúde, no labor rotineiro, permanente, habitual e diário.
Assim, os formulários DSS 8030, PPP e laudos técnicos, são provas fidedignas e idôneas do labor especial, seja pelo ruído, frio em baixas temperaturas, poeiras vegetais e minerais.
Quanto ao ruído excessivo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR).
O uso de EPI's (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro, durante toda a jornada de trabalho.
Convém deixar consignado que a exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos.
Sobre o tema a fim de evitar-se tautologia , transcreve-se excerto do voto da lavra do eminente Des. Federal Celso Kipper (AC nº 2003.04.01.047346-5/RS, 5ª T, DJU de 04-05-05:
Isso se dá porque os EPIs, mesmo que consigam reduzir o ruído a níveis inferiores ao estabelecido em decreto, não têm o condão de eliminar os efeitos nocivos, como ensina abalizada doutrina: Lesões auditivas induzidas pelo ruído fazem surgir o zumbido, sintoma que permanece durante o resto da vida do segurado e, que, inevitavelmente, determinará alterações na esfera neurovegetativa e distúrbios do sono. Daí a fadiga que dificulta a sua produtividade. Os equipamentos contra ruído não são suficientes para evitar e deter a progressão dessas lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos sons que percorrem a via aérea. O ruído origina-se das vibrações transmitidas para o esqueleto craniano e através dessa via óssea atingem o ouvido interno, a cóclea e o órgão de Corti.' (Irineu Antônio Pedrotti, Doenças Profissionais ou do Trabalho, LEUD, 2ª ed., São Paulo, 1998, p. 538).
Enquadramento Legal:O enquadramento legal se encontra quanto ao ruído no período anterior a 06/03/1997, para fins de caracterização da especialidade do labor em razão da exposição ao agente físico ruído, aplica-se o limite de 80dB, conforme código 1.1.6 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64. No período entre 06/03/1997 e 18/11/2003, para fins de caracterização da especialidade do labor em razão da exposição ao agente físico ruído, aplica-se o limite de 90dB, conforme código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, este na redação original. A partir da vigência do Decreto n. 4.882/2003, que alterou a redação do código 2.0.1 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, aplica-se o limite de nível de ruído de 85dB.
Indubitavelmente, que a média aritmética do ruído de intensidades variáveis, nos diversos setores ou equipamentos existentes no ambiente de trabalho da empresa, é a forma mais viável para a leitura mais coerente e razoável da exposição na jornada de trabalho, pois transitava pelos diferentes locais da empresa exposto a fontes diversas de ruído, ficando sujeito pelos efeitos da pressão sonora, quando exercia as funções do cargo.
Quanto a questão específica dos estivadores que trabalham no Porto de Paranaguá, a nossa Corte tem precedentes favoráveis a pretensão da parte autora. Como razões de fundamentação, adoto o esclarecedor Voto proferido na Apelação/Remessa Necessária nº 5000552-62.2014.4.04.7008/PR, onde foi RELATOR o Exmo Desembargador Federal Rogerio Favreto, que passo a transcrever:
"EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO
Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Períodos: 29/04/95 a 30/10/1995, 01/02/1996 a 30/10/2001 e 16/01/2002 a 20/04/2013
Empresa: OGMO/PR - Órgão Gestor de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário e Avulso do Porto Organizado de Paranaguá e Antonina
Atividade/função: Estivador em embarcação mercante
Agente nocivo: ruído de 77 a 101 dB(A), poeiras vegetais e minerais, frio de + 3ºC a - 12ºC
Prova: formulários PPP (evento 1, PPP9, p. 3, PPP10, PPP11 a PPP24, laudos técnicos (evento 1, Lau25 a Lau30, e evento 30, parecer 3)
Análise da prova:
1) O laudo técnico de insalubridade do Sindicato dos Estivadores dos Portos do Paraná (evento 1, Laudo 26), realizado no ano de 1996, indica como agentes nocivos:
- Ruído de 88 a 96dB(A): a bordo das embarcações, os ruídos são provenientes de máquinas empilhadeiras, niveladoras de esteiras, pá-carregadeira usada para acomodar a carga, motores de containers contendo congelados, motores de guindastes ou pau de carga de bordo utilizados para transportar a carga do cais para o navio e de caminhões que adentram as embarcações.
- Temperatura de - 2ºC a + 3ºC: baixas temperaturas nos porões dos navios frigoríficos.
- Agentes químicos: a) Poeiras: proveniente de cereais como milho, soja, trigo e cevada em grãos e farelos, além de descarga de fertilizantes e seus derivados; b) Gases e vapores: presentes em todos os navios provenientes da utilização de máquinas movidas a gás ou óleo combustível durante a distribuição da carga nos porões ou para transporte do cais para o navio e vice-versa.
2) O laudo técnico pericial (evento 1, Laudo 26, p. 10-16), realizado no ano de 2001, apontou ruído de 87 dB(A), poeiras minerais e vegetais (caolin, fertilizantes, etc.), frio de - 10ºC, de forma contínua e permanente quando do trabalho nas tarefas correlatas.
3) O laudo técnico de insalubridade (evento 1, Lau27), realizado no ano de 2003, refere os tipos das principais embarcações do Porto de Paranaguá: a) navio graneleiro: transporta granéis sólidos (farelo, soja, grãos, sal, açúcar e granulados); b) navio de carga geral: transporta bobinas de aço, bobinas de papel, sacarias e madeiras); c) navio de fertilizante (adubo, enxofre, fosfato e nitratos); d) navio containeiro: containeres dos tipos comum, frigorificado e tanque; e) navio frigorífico: carga transportada em câmaras frigoríficas ou em porões refrigerados; f) navio roll on/roll off: embarcação que transporta carga geral, containeres, veículos, utilitários e assemelhados. Registrou exposição, de forma habitual e permanente, de ruído de 87 dB(A), frio de - 12ºC, poeira vegetal (soja) acima do limite de tolerância e poeira mineral (caolin e fertilizantes), ressaltando o perito que não encontrou nenhum estivador utilizando máscara semi-facial com filtro específico para neutralizar poeiras minerais.
4) O laudo de inspeção no Porto de Paranaguá (evento 1, Lau28), elaborada no ano de 2005, concluiu que "os trabalhadores portuários avulsos (estivadores) apresentam exposições a poeiras minerais (fertilizantes, adubos e caolim), ou seja, minerais geralmente utilizados na agricultura como fertilizantes dos solos. Como mais freqüentes podem citar-se a apatite (fósforo), silvite (potássio), gesso (enxofre e cálcio) e nitratite ou nitrato do Chile (azoto) e também não constatamos a utilização de máscaras semi-faciais adequadas por parte dos estivadores.". O agente ruído não foi monitorado.
5) O laudo técnico-pericial (evento 1, Lau29), realizado no ano de 2008, apontou ruído de 87 dB(A), oscilando entre 77 a 101dB(A), frio de - 10ºC, poeiras vegetais e minerais, de forma contínua e permanente, com utilização de EPI.
6) Estudo sobre doenças respiratórias causadas pela poeira na armazenagem de grãos vegetais (evento1, Lau30).
7) O laudo técnico para comprovação de atividades especiais dos Estivadores dos Portos do Paraná (evento 30, parecer 3), elaborado em setembro de 2015, concluiu que: s trabalhadores que atuam nos Portos do Paraná estão expostos a agentes agressivos prejudiciais à sua saúde e integridade física, mais especificamente ao ruído, gases e ao frio, sendo que a exposição ao ruído em todos os períodos analisados, encontra-se acima dos limites de tolerância, bem como estiveram expostos a poeiras vegetais nocivas à saúde como fertilizantes, fósforo, caolin, apatite (fósforo), silvite (potássio), gesso (enxofre e cálcio) e nitratite ou nitrato do Chile (azoto), ensejando o reconhecimento de atividade especial, principalmente por que não ficou comprovado pelo empregador a neutralização dos agentes agressivos através de medidas coletivas e individuais.
Não obstante o PPP (evento 1, PPP11, p. 9), a partir de 02/01/2004, faça registro diário das atividades do autor, não se mostra viável a verificação dos agentes nocivos a cada jornada. Como se observa, o autor costumava trabalhar em mais de uma embarcação por dia e, conforme laudos técnicos, estava sujeito de forma habitual e permanente aos agentes nocivos apontados, de acordo com o tipo de navio atendido.
Equipamento de Proteção Individual (EPI): tratando-se de agente nocivo ruído, a discussão sobre o uso e a eficácia do EPI perde relevância, tendo em vista os termos da decisão do STF em sede de repercussão geral (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014), conforme acima explicitado. Quanto aos demais agentes, tratando-se de período anterior a junho de 1998, a discussão sobre os efeitos do EPI perde relevância, conforme acima já explicitado. Quanto ao período posterior, os laudos referem a não utilização do EPI ou não mencionam a sua total eficácia na elisão da nocividade dos agentes.
Enquadramento legal: ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; ruído superior a 90 decibéis de 06/03/1997 a 18/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99; ruído superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003. Frio - código 1.1.2 do Quadro Anexo ao Decreto n.° 53.831/64 e do Anexo I do Decreto n.° 83.080/79. Poeiras minerais: códigos 1.2.10 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 1.2.12 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79; 1.0.7 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; 1.0.7 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99. Poeiras vegetais: Súmula 198 do extinto TFR.
Conclusão: o agente nocivo ao qual estava exposta a parte autora está elencado como especial, e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser parcialmente reformada a sentença, para acrescer os períodos de 06/03/97 a 30/10/2001 e 16/01/2002 a 20/04/2013."
Por isso, pelo conjunto ou associação dos agentes nocivos referidos, deve ser reconhecido o tempo de serviço como especial, ruído superior a 80 decibéis até 05/03/1997: item 1.1.6 do Anexo do Decreto n.º 53.831/64 e item 1.1.5 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/79; ruído superior a 90 decibéis de 06/03/1997 a 18/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 e item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99; ruído superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003. Frio - código 1.1.2 do Quadro Anexo ao Decreto n.° 53.831/64 e do Anexo I do Decreto n.° 83.080/79. Poeiras minerais: códigos 1.2.10 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 1.2.12 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79; 1.0.7 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; 1.0.7 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99. Poeiras vegetais: Súmula 198 do extinto TFR.
Com efeito, merece provimento o apelo da parte autora para reconhecimento do tempo de serviço especial postulado de 01/08/1983 a 31/03/1995; 01/07/1995 a 31/10/2003 e 03/01/2004 a 20/03/2007.
CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM PARA FINS DE APOSENTADORIA
O demandante busca a conversão de tempo de serviço exercido sob condições especiais em tempo de serviço comum, para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
O art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 estabelecia a possibilidade de converter o tempo de serviço especial em comum. Por força do art. 28 da MP 1.663-10, de 28/05/1998, o referido parágrafo havia sido revogado, com a finalidade de vedar a possibilidade de conversão de tempo especial em comum, após 28/05/1998. Quando convertida na Lei 9.711/98, contudo, a revogação do art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91 não foi mantida. Nesse sentido é o entendimento do STJ, firmado nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:
"EMENTA [...] PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. [...] 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido." (REsp 1151363 MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)
Esse entendimento é de observância obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC.
Ainda, o Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003 alterou o art. 70 do Decreto nº 3.048/99, permitindo a conversão do tempo de serviço especial em comum a qualquer tempo. Da mesma forma o INSS assegura o direito de conversão do tempo de serviço especial em comum para qualquer tempo, nos termos do art. 256 da IN 77/2015:
"Art. 256. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço será somado após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, qualquer que seja o período trabalhado, aplicando- se para efeito de concessão de qualquer benefício, a tabela de conversão constante no Anexo XXVIII."
Esse dispositivo demonstra que o próprio INSS vem reconhecendo a atividade especial, quando comprovada, em períodos anteriores a 1980. Nesse ponto deve ser rejeitada a tese de ser vedada a possibilidade de conversão, em período anterior a 10/12/1980. Tal vedação resultaria em prejuízo do trabalhador, indo de encontro ao objetivo da Lei 6.887/80, a qual buscou justamente possibilitar ao trabalhador aposentar-se antes da data em que se aposentaria, se simplesmente somasse os tempos de serviço, sem antes convertê-los, reparando, desse modo, os danos causados pelas condições adversas de trabalho. Nessa linha, entendo como perfeitamente possível a conversão de atividade especial em comum antes da Lei nº 6.887/80.
Quanto ao fator de conversão, deve ser utilizado o parâmetro vigente no momento da aposentação, aplicando-se o multiplicador 1,40, para homem, e 1,20, para mulher. Esse critério segue o entendimento firmado pelo STJ nos temas 422 e 423 dos recursos repetitivos:
"Temas 422/423 - Fator de conversão
EMENTA [...] CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3.048/1999, ARTIGO 70, §§ 1º E 2º. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA. 1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde: se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho. 2. O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o § 2º no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento. 3. A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária. 4. Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007). 5. Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (EREsp n. 412.351/RS). 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. (REsp 1151363 MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)"
Com base nesses fundamentos, os segurados do Regime Geral da Previdência Social que trabalhem sob condições especiais podem converter o tempo de serviço especial em tempo de serviço comum, mesmo antes de 10/12/1980 e após 28/05/1998, com a aplicação dos fatores de conversão estabelecidos na legislação vigente no momento da aposentadoria.
DIREITO À APOSENTADORIA E FORMA DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO
O direito à aposentadoria antes da Emenda Constitucional nº 20/98 surgia para o segurado homem com 30 anos de serviço e para a mulher com 25 anos, eis que prevista a possibilidade de concessão do benefício de forma proporcional. Com o advento da referida emenda, ocorreram grandes mudanças nas regras de concessão da aposentação. Porém, o art. 3º da inovação constitucional assegurou a concessão de aposentadoria e pensão, a qualquer tempo, aos segurados do RGPS, bem como aos seus dependentes, que, até a data da publicação da Emenda, tenham cumprido os requisitos para a obtenção destes benefícios, com base nos critérios da legislação então vigente.
Da mesma forma, a Lei 9.876/99 que mudou o cálculo do valor do salário-de-benefício, instituindo o fator previdenciário, determinou em seu art. 6° que o segurado que até o dia anterior à data de publicação da Lei tenha cumprido os requisitos para a concessão de benefício teria o cálculo da sua renda mensal inicial segundo as regras até então vigentes. Dessa forma, a aquisição do direito à concessão da aposentadoria possui três marcos aquisitivos, nos quais se verifica a situação do segurado nesses momentos, calculando-se o coeficiente da renda mensal inicial, de acordo com o tempo de serviço do segurado em cada um desses momentos. Significa que o segurado, para ter aplicado à sua aposentadoria a forma de cálculo do salário-de-benefício de acordo com a EC nº 20/98 ou Lei nº 9.876/99, não poderá contar tempo posterior às respectivas datas dessas normas, para o aumento de coeficiente de cálculo.
Nesse diapasão, com base no respeito ao direito adquirido, pode-se resumir a situação dos segurados, conforme o implemento dos requisitos para aposentadoria e o método de cálculo de seus benefícios da seguinte forma:
Situação 1 - Direito adquirido até a EC 20/98
1.1 aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998, de acordo com o art. 202, II da CF/88, antes EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91
1.2 aposentadoria proporcional: 25 anos de serviço (mulheres) / 30 anos de serviço (homens) / 70 % da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 15/12/1998 + 6% a cada ano adicional até essa data, como determina o art. 202, §1º da CF/88, antes da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da Lei 8.213/91
Situação 2 - Direito adquirido até a Lei 9.876/99
2.1 aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, conforme o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c redação original do art. 29 e 53 da lei 8.213/91
2.2 aposentadoria proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos de serviço e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos de serviço e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 36 últimos salários-de-contribuição, encontrados nos 48 meses antes de 28/11/1999, + 5% a cada ano adicional até essa data, com fundamento no art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c redação original do art. 29 da lei 8.213/91
Situação 3 - Direito adquirido após a Lei 9.876/99
3.1 aposentadoria Integral: 30 anos de serviço (mulheres) / 35 anos de serviço (homens) / 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário, de acordo com o art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99
3.2 aposentadoria Proporcional: para os segurados já vinculados ao RGPS antes de 15/12/1998 (EC 20/98) / 25 anos e idade de 48 anos (mulheres) / 30 anos e idade de 53 anos (homens) + 40% do tempo faltante até 15/12/98 (pedágio) / 70% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição desde julho de 94 com fator previdenciário + 5% a cada ano adicional, conforme o art. 9º, § 1º, inc. I e II da EC 20/98 c/c art. 3º da lei 9.876/99
No caso concreto, merece ser deferida a revisão do beneficio de aposentadoria por Tempo de Contribuição de que é titular, com o acréscimo do tempo de serviço especial convertido em comum pelo multiplicador 1,4, possibilitada a parte autora a concessão/revisão da aposentadoria por tempo de Contribuição Integral desde a DER (20/03/2007). Preenche o tempo de serviço minimo antes da EC 20/98, mas não completa a idade mínima de 53 anos para usufruir da Aposentadoria laboral antes da Lei n. 9.876/99. Optando pelo cálculo até a EC 20/98, deverá ser apurado a RMI até 16/12/1998 e atualizado até a DER pelos indices de manutenção dos beneficios previdenciários.
Logo, a parte autora tem o direito à concessão/revisão da aposentadoria por tempo de contribuição para corresponder a 100% da média dos 80% maiores salários-de-contribuição existentes após julho de 1994, devidamente atualizados até 20/03/2007 (DIB), com fator previdenciário, nos termos art. 201, § 7º da CF/88, com redação dada pela EC 20/98 c/c art. 29 da lei 8.213/91, redação dada pela lei 9.876/99, e art. 53 da Lei 8.213/91 e art. 39, IV do Decreto 3.048/99. Poderá optar pelo cálculo da RMI na EC 20/98.
O termo inicial do benefício deve ser fixado em 20/03/2007 (DER), conforme o art. 54 c/c o art. 49, ambos da Lei 8.213/91, pois juntados os documentos referentes ao tempo de serviço especial, sendo a produção probatória realizado no curso do processo, mera complementação dos formulários de atividade especial juntados no processo administrativo. Incumbia ao INSS proceder as diligências, inspeções e exigências necessárias para esclarecer a dimensão e a natureza do trabalho desenvolvido na contagem mais vantajosa do tempo laboral ao segurado.
Ressalto que, optando a parte autora pelo cálculo da RMI até a EC 20/98, deverão ser utilizados os salários de contribuição até 16/12/1998 para apuração da RMI, conforme a legislação previdenciária regente, e atualizada a RMI de 16/12/1998 até a DER pelo índices de manutenção dos beneficios previdenciários.
Por derradeiro, somente o primeiro reajuste após a data de início do benefício será proporcional, devendo ser aplicado o reajuste integral aos demais.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Tendo em vista a reforma da Sentença, possibilitando a revisão do beneficio previdenciário de aposentadoria por Tempo de Contribuição, tenho que inexistiu sucumbência da parte autora, incumbindo ao INSS a responsabilidade pela verba honorária. Sendo assim, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, que arbitro em 10% (dez por cento) do montante da condenação (parcelas/diferenças vencidas até a Sentença). O decidido se conforma com precedentes dessa Corte, e segui os ditames do CPC/73, em vigor na data da publicação da Sentença, e das Sumulas n. 111 do STJ e 76 do Eg. TRF da 4a Região.
CUSTAS PROCESSUAIS
O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
DO PREQUESTIONAMENTO
Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.
TUTELA ESPECÍFICA
O CPC/2015 aprimorou a eficácia mandamental das decisões que tratam de obrigações de fazer e não fazer e reafirmou o papel da tutela específica. Enquanto o art. 497 do CPC/2015 trata da tutela específica, ainda na fase cognitiva, o art. 536 do CPC/2015 reafirma a prevalência da tutela específica na fase de cumprimento da sentença. Ainda, os recursos especial e extraordinário, aos quais está submetida a decisão em segunda instância, não possuem efeito suspensivo, de modo que a efetivação do direito reconhecido pelo tribunal é a prática mais adequada ao previsto nas regras processuais civis.Assim, determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação/revisão do benefício da parte autora (NB 141.806.414-6/42 ), de forma mais vantajosa a parte autora, a ser efetivada em 45 dias.
Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.
CONCLUSÃO
Reformada a Sentença, para o efeito de acolher o reconhecimento integral do tempo de serviço especial pleiteado pela parte autora, possibilitada a revisão da RMI da aposentadoria por Tempo de Contribuição de que é titular, e o pagamento das das parcelas/diferenças vencidas desde a DER, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária. Deverá incidir a prescrição qüinqüenal desde o ajuizamento da ação.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar provimento ao Apelo da parte autora e negar provimento a Remessa Oficial, determinando a implantação imediata do acórdão.
Ezio Teixeira
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/02/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5003933-49.2012.4.04.7008/PR
ORIGEM: PR 50039334920124047008
RELATOR | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Flávio Augusto de Andrade Strapason |
SUSTENTAÇÃO ORAL | : | Dra. Deborah Zaions. |
APELANTE | : | BENTO DO ROSARIO |
ADVOGADO | : | THAISSA CARVALHO DE OLIVEIRA TAQUES |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 2125, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO A REMESSA OFICIAL, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal ÉZIO TEIXEIRA |
: | Juíza Federal GABRIELA PIETSCH SERAFIN | |
: | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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