EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AÇÃO TRABALHISTA - RECONHECIMENTO DE PARCE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária, ajuizada em 23-01-2013, com pedido de antecipação de tutela, em que o autor pretende a revisão da renda mensal inicial de sua aposentadoria mediante a inclusão, como salários de contribuição, das verbas remuneratórias deferidas no juízo trabalhista, com reflexos financeiros desde a DER (07-10-1998).

O magistrado a quo indeferiu a tutela antecipada, rejeitou a preliminar de decadência, acolheu a prescrição quinquenal e julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a revisar a renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição concedido ao autor, incluindo nos salários de contribuição pertencentes ao período básico de cálculo, as parcelas reconhecidas no âmbito da Justiça do Trabalho que ostentem natureza salarial, nos termos do art. 28 da Lei n. 8.212/91, observados os limites previstos nos arts. 29, § 2º, e 33 da Lei nº. 8.213/91, e pagar as diferenças, observada a prescrição das parcelas vencidas nos cinco anos que antecederam ao ajuizamento da ação, excluído o período de tramitação da lide trabalhista (15/02/2002 a 19/03/2010). As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, pelo IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 e INPC, a partir de 04/2006. Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula 204 do STJ e Súmula 75 do TRF4) e, desde 01/07/2009 (Lei nº. 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439). Sem custas processuais.

O INSS apela reiterando a ocorrência de decadência e afirmando que a sentença trabalhista não tem força imperativa sobre terceiro que não participou da reclamatória intentada pelo autor. Quanto aos juros e correção monetária, assevera que devem incidir as disposições da Lei n. 11.960/2009.

Sem contrarrazões, e por força do reexame necessário, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Não assiste razão ao INSS ao sustentar a ocorrência de decadência.

Isso porque, o termo inicial da decadência deve ser fixado data do trânsito em julgado da sentença trabalhista, em 05-04-2010 (evento 20 - procadm5 - fl. 69). Ora, se o autor pode exercer o direito à revisão do benefício previdenciário apenas a partir de então, não é razoável admitir a fluência do prazo extintivo em momento anterior, por inteligência do princípio da actio nata.

Dessa forma, considerando que o pedido administrativo de revisão foi veiculado em 01-08-2012 (evento 01 - PROCADM8 - fl. 01), e o ajuizamento da presente ação se deu em 23-01-2013, não há decadência a ser reconhecida.

Afastada a prejudicial, passo ao exame do mérito.

Esta Corte tem entendido que o êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que toca ao reconhecimento de parcelas salariais, atribui-lhe o direito de postular a revisão dos salários-de-contribuição componentes do período de cálculo do benefício, respeitado o teto legal, pois neste caso eventual excedente não é considerado para fins de recolhimento das contribuições.

Nesse sentido há diversos precedentes: AC 2004.04.01.020289-9/RS, Rel. Des. Fed. Victor Luiz dos Santos Laus, AC 2002.71.12.006867-0/RS, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, AC 1999.71.00.021407-3; Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, AC 97.04.05591-9, Rel. Juíza Virgínia Scheibe, AC 95.04.56698-7, Rel. Juíza Luíza Dias Cassales e AC 199904010117199, Rel. Juíza Eliana Paggiarin Marinho.

Em tais situações não se está, simplesmente, a reconhecer tempo de serviço com base na reclamatória trabalhista. O vínculo é inconteste, somente se prestando a reclamatória para majorar os salários-de-contribuição. Em tese, pois, viável a utilização da reclamatória para majorar os salários-de-contribuição, mesmo que tenha havido acordo entre empregado e empregador.

A Constituição Federal de 1988, na redação original de seu artigo 201, § 4º, assim dispunha:

Com a promulgação da Emenda Constitucional n.º 20, de 1998, a norma em apreço passou a integrar o parágrafo 11 do artigo 201 da mesma Constituição, com redação idêntica à original.

No plano legislativo, o artigo 29, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, em sua redação original, assim dispunha:

A mesma norma, na redação dada pela Lei n.º 8.870, de 1994, assim dispõe:

Desta forma, resta claro que o segurado empregado tem direito de agregar, aos salários-de-contribuição incluídos no período básico de cálculo de seu benefício, verbas trabalhistas que, não tendo sido adimplidas normalmente, por seu empregador, tenham constituído objeto de reclamatória trabalhista julgada procedente.

Essas verbas trabalhistas devem ser agregadas aos salários-de-contribuição dos meses do período básico de cálculo a que corresponderem, desde que, por força de lei, ou por sua natureza, elas integrem tais salários-de-contribuição, isto é, desde que: a) não se trate, por exemplo, de verbas atinentes ao FGTS; b) elas não estejam legalmente excluídas do cálculo do salário-de-benefício, como sucede, por exemplo, com o décimo-terceiro salário (artigo 28, § 7º, da Lei n.º 8.212/91, na redação dada pela Lei n.º 8.870/94; artigo 29, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, na redação dada pela Lei n.º 8.870/94); c) elas não estejam legalmente excluídas do valor do salário-de-contribuição, como sucede com as verbas mencionadas no artigo 28, § 9º, da Lei n.º 8.212/91, com as alterações feitas pela Lei n.º 9.528/97, e pela Lei n.º 9.711/98; d) seja observado o limite máximo mensal (teto) do salário-de-contribuição (artigo 28, § 5º, da Lei n.º 8.212/91).

Invoco, a propósito, os precedentes deste Tribunal, cujas ementas a seguir transcrevo:

Da leitura dos autos, verifica-se que o segurado obteve êxito em anterior reclamatória trabalhista, no que pertine ao reconhecimento de parcelas salariais que implicaram em alteração nos salários-de-contribuição componentes do período de cálculo do benefício.

Tal alteração deve ser observada no cálculo do benefício, com efeitos financeiros desde a data do início do benefício, observada a prescrição quinquenal.

Isso porque, se o INSS tem direito a cobrar as contribuições previdenciárias desde a época em que devidas as verbas reconhecidas pela Justiça do Trabalho (art. 43 da Lei 8.212/91), afrontaria o senso de justiça uma interpretação anti-isonômica que admitisse a implantação do recálculo da RMI em período distinto ao da concessão, já que nesse são levadas em conta os valores componentes do PBC. O segurado, ademais, não pode ser penalizado em razão de o empregador não ter recolhido corretamente as contribuições previdenciárias, tampouco pelo fato de o INSS ter falhado na fiscalização da regularidade das exações. Nesse sentido:

Cumpre observar que, ainda que o INSS não tenha participado da relação processual, é responsável pelo pagamento correto do benefício.

Portanto, faz jus o demandante ao direito de ver revista a renda mensal de sua aposentadoria mediante a inclusão, como salários de contribuição, das verbas remuneratórias deferidas no juízo trabalhista, desde a DER (07-10-98, respeitada a prescrição quinquenal reconhecida pelo magistrado singular.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30-06-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados na sentença, tendo sido observados os parâmetros do artigo 20, §§ 3º e 4º, do CPC, em especial a complexidade e natureza da causa.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Sentença integralmente mantida.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/04/2015, na seqüência 571, disponibilizada no DE de 30/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.