EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA. COMPLEMENTAÇÃO DO LAUDO PERICIAL. DESNECESSIDADE. INCAPACIDADE LABO...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5019861-28.2021.4.04.7201/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5019861-28.2021.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: CARMELISE BUENO (AUTOR)

ADVOGADO(A): DANIELE GEHRMANN NAVA (OAB SC020857)

RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença e, a seguir, complemento-o:

A autora Carmelise Bueno propôs a presente demanda com o objetivo de condenar o INSS a lhe conceder o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente desde a data do requerimento administrativo (22.03.13). Com a petição inicial viram os documentos acostados ao evento 1.

Nos eventos 4 e 5 foram acostados os extratos do CNIS.

No evento 7 foi deferido o benefício de assistência judiciária gratuita, determinada a citação do INSS, a realização de perícia médica com a subsequente intimação das partes para manifestação e alegações finais.

O INSS apresentou contestação no evento 12.

Ante a falta de orçamento para a realização da perícia médica, a autora foi intimada para informar seu interesse no adiantamento de tal despesa (evento 28), tendo a mesma requerido dilação do prazo (eventos 325 e 35).

No evento 36 foi determinada a realização de perícia médica.

O laudo médico pericial foi aposto ao evento 48, tendo sido comprovado o pagamento dos honorários periciais no evento 49.

A autora apresentou manifestação no evento 54, requerendo complementação do laudo pericial. O INSS apresentou manifestação no evento 55, ocasião em que afirmou a ausência de carência.

A complementação ao laudo foi acostada ao evento 60 e as partes apresentaram manifestações nos eventos 65 e 67.

A autora apresentou alegações finais no evento 73 e o INSS apresentou manifestação no evento 76.

Os autos vieram conclusos para sentença.

É o relato dos fatos. Passo ao julgamento.

A sentença teve o seguinte dispositivo:

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido constante da inicial, com resolução do mérito (art. 487, inciso I, do CPC) para condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por incapacidade permanente (NB a ser estabelecido pelo réu), com DIB em 22.03.13.

Declaro prescritas as parcelas vencidas anteriormente a 27.10.16.

Como consequência, condeno a autarquia-ré ao pagamento das prestações vencidas e não pagas administrativamente, com correção monetária e juros na forma explicitada na fundamentação.

Ante a sucumbência, condeno o INSS a ressarcir à Seção Judiciária de Santa Catarina os valores correspondentes aos honorários periciais (art. 11, § 1º, da Lei n. 10.259/01).

Sucumbente, condeno o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios.

Fixo os honorários advocatícios sucumbenciais para a etapa de conhecimento (art. 85, caput do CPC/2015) no percentual de 10%, incidentes sobre o que não exceder a 200 salários mínimos (§3º, I), e em 8% sobre o que ultrapassar esse limite (§3º, II, e §5º), sempre tendo como base de cálculo o valor da condenação do proveito econômico obtido, excluídas as parcelas vincendas posteriores à sentença ou, não sendo possível mensurá-lo, do valor atualizado da causa (§2º).

No que tange à base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, aplica-se a Súmula 76 do TRF4 e a súmula 111 do STJ, calculando-se a verba sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência ou ao acórdão de procedência que alterou sentença de improcedência.

Considerando a isenção disposta no artigo 4º, incisos I e II, da Lei n. 9.289/96, não há imposição do pagamento das custas.

Por questão de economia processual e na hipótese de haver apelação(ões), verificada a tempestividade da apelação (art. 1.003, §5º, c/c art. 183 do CPC/2015), o apelado deverá ser intimado para, querendo, apresentar contrarrazões (art. 1.010, §1º, do CPC/2015).

Apresentadas ou não as contrarrazões, remeta-se o feito à instância recursal.

Anote-se que não cabe a este Juízo pronunciar-se sobre a admissibilidade da apelação (art. 1.010, §3º, parte final), cujo recurso tem como regra geral o efeito suspensivo (art. 1.012, caput).

Sentença não sujeita à remessa necessária prevista no art. 496 do CPC/2015, visto que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa é inferior a 1.000 (um mil) salários mínimos (§ 3º, I).

Após o trânsito em julgado, e tendo havido realização de perícia, providencie a Secretaria o pagamento dos honorários periciais, conforme orientação administrativa, desde que não haja determinação em sentido contrário nesta sentença.

Publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.

Parâmetros para a implantação/revisão do benefício:

Irresignado, o INSS interpõe apelação, sustentando, em síntese, que (a) o indeferimento do benefício pretendido se deu em 19/07/2013, ou seja, mais de 5 (cinco) anos da data do ajuizamento da presente ação, o que faz se corporificar verdadeira prescrição da pretensão de se rever o ato administrativo questionado; (b) a autora não estava totalmente incapacitada, porquanto manteve três vínculos de emprego no período; (c) há necessidade de complementação do laudo pericial, porquanto a incapacidade constatada no parecer pericial está descrita com termos genéricos, sem a necessária individualização do quadro de saúde da parte autora. Requer o prequestionamento.

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

VOTO

Da prescrição

Quanto ao tema, tecem-se as considerações que se seguem.

Chegou-se a tentar implantar um prazo de decadência para a revisão do ato de cancelamento de um benefício previdenciário (Medida Provisória nº 871/2019, convertida na Lei nº 13.846/2019, cujo artigo 24 deu nova redação ao artigo 103, caput, da Lei nº 8.213/91).

No entanto, o artigo 24 da Lei n. 13.846/2019 foi declarado inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 6096), em acórdão cuja ementa tem o seguinte teor:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ADI. DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. MEDIDA PROVISÓRIA 871/2019. CONVERSÃO NA LEI 13.846/2019. EXAURIMENTO DA EFICÁCIA DE PARTE DAS NORMAS IMPUGNADAS. PERDA PARCIAL DO OBJETO. CONHECIMENTO DOS DISPOSITIVOS ESPECIFICAMENTE CONTESTADOS. ALEGAÇÃO DE PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA, IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL E PREJUDICIALIDADE SUPERVENIENTE. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS CONSTITUCIONAIS DE RELEVÂNCIA E URGÊNCIA. INEXISTÊNCIA. CONTROLE JUDICIAL DE NATUREZA EXCEPCIONAL QUE PRESSUPÕE DEMONSTRAÇÃO DA INEQUÍVOCA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NORMATIVOS. PRECEDENTES. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DO ART. 24 DA LEI 13.846/2019 NO QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 103 DA LEI 8.213/1991. PRAZO DECADENCIAL PARA A REVISÃO DO ATO DE INDEFERIMENTO, CANCELAMENTO OU CESSAÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. OFENSA AO ART. 6º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AO COMPROMETER O NÚCLEO ESSENCIAL DO DIREITO FUNDAMENTAL AO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E À PREVIDÊNCIA SOCIAL.

1. A ação direta está, em parte, prejudicada, pois não incluído o art. 22 da MP 871/2019 pela Lei 13.846/2019. Conhecida a demanda apenas quanto aos demais dispositivos na ação direta impugnados. Precedente.

2. Ante a ausência de impugnação específica dos arts. 23, 24 e 26 da MP 871/2019 no decorrer das razões jurídicas expendidas na exordial, deve o conhecimento da demanda recair sobre os arts. 1º a 21 e 27 a 30 (alegada natureza administrativa) e 25, na parte em que altera os arts. 16, § 5º; 55, § 3º; e 115, todos da Lei 8.213/1991 (dito formalmente inconstitucional), assim como na parte em que altera o art. 103, caput, da Lei 8.213/1991 (alegada inconstitucionalidade material). Precedente.

3. A requerente juntou posteriormente aos autos o extrato de seu registro sindical junto ao Ministério do Trabalho e a procuração com outorga de poderes específicos para a impugnação do diploma objeto da presente ação direta. Por se tratarem, pois, de vícios processuais sanáveis, não subsiste, na medida em que reparados, a apreciação das preliminares de ilegitimidade ativa e de irregularidade de representação. Precedente.

4. Em relação à preliminar alusiva ao dever da requerente de aditar a petição inicial em decorrência da conversão legislativa da medida provisória, inexistente modificação substancial do conteúdo legal objetado, não há falar em situação de prejudicialidade superveniente da ação. Precedente.

5. O controle judicial do mérito dos pressupostos constitucionais de urgência e de relevância para a edição de medida provisória reveste-se de natureza excepcional, legitimado somente caso demonstrada a inequívoca ausência de observância destes requisitos normativos. Ainda que a requerente não concorde com os motivos explicitados pelo Chefe do Poder Executivo para justificar a urgência da medida provisória impugnada, não se pode dizer que tais motivos não foram apresentados e defendidos pelo órgão competente, de modo que, inexistindo comprovação da ausência de urgência, não há espaço para atuação do Poder Judiciário no controle dos requisitos de edição da MP 871/2019. Precedente.

6. O núcleo essencial do direito fundamental à previdência social é imprescritível, irrenunciável e indisponível, motivo pelo qual não deve ser afetada pelos efeitos do tempo e da inércia de seu titular a pretensão relativa ao direito ao recebimento de benefício previdenciário. Este Supremo Tribunal Federal, no RE 626.489, de relatoria do i. Min. Roberto Barroso, admitiu a instituição de prazo decadencial para a revisão do ato concessório porque atingida tão somente a pretensão de rediscutir a graduação pecuniária do benefício, isto é, a forma de cálculo ou o valor final da prestação, já que, concedida a pretensão que visa ao recebimento do benefício, encontra-se preservado o próprio fundo do direito.

7. No caso dos autos, ao contrário, admitir a incidência do instituto para o caso de indeferimento, cancelamento ou cessação importa ofensa à Constituição da República e ao que assentou esta Corte em momento anterior, porquanto, não preservado o fundo de direito na hipótese em que negado o benefício, caso inviabilizada pelo decurso do tempo a rediscussão da negativa, é comprometido o exercício do direito material à sua obtenção.

8. Ação direta conhecida em parte e, na parte remanescente, julgada parcialmente procedente, declarando a inconstitucionalidade do art. 24 da Lei 13.846/2019 no que deu nova redação ao art. 103 da Lei 8.213/1991.

Em face disso, presentemente, não há prazo de decadência para a revisão do ato administrativo que determina o cancelamento de um benefício.

Ora, especialmente em se tratando de benefícios previdenciários, não se pode aplicar o instituto da decadência ao arrepio de expressa previsão em lei.

Ad argumentandum, ainda que se pretendesse aplicar, analogicamente, o instituto da decadência, ter-se-ia que observar que, nos casos previstos na Lei de Benefícios, esta é decenal, e não quinquenal.

Finalmente, não é adequado invocar-se a prescrição do fundo de direito, com prazo quinquenal, para situações às quais sequer se aplica o instituto da decadência.

De resto, em se tratando de benefício previdenciário, a única espécie de prescrição aplicável é a quinquenal, que se limita às prestações vencidas há mais de 5 (cinco) anos.

Confira-se o seguinte dispositivo da Lei n. 8.213/91:

Art. 103. (...)

Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

Nessas condições, não se pode afirmar, como pretende o INSS, que, proposta a ação judicial mais de cinco anos após o indeferimento do requerimento administrativo do benefício previdenciário, ocorre a prescrição do direito.

No caso presente, considerando que o requerimento administrativo do benefício se deu em 22/03/2013 e a autora ajuizou o processo em 27/10/2021, cabe apenas excluir do montante devido os valores abrangidos pela prescrição quinquenal, conforme determinou a sentença.

Do pedido de complementação do laudo pericial

Acerca do pedido de complementação do laudo pericial, em princípio, compete ao julgador a quo decidir acerca da necessidade de produção da prova, porquanto é o destinatário desta e a ele cabe decidir sobre os elementos necessários à formação do próprio convencimento.

Nesse sentido, colho jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ENGENHEIRO E DA EMPRESA CONTRATADA. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I - Examinados suficientemente todos os pontos controvertidos, não há falar-se em negativa de prestação jurisdicional. II - Se, diante da prova dos autos, as instâncias ordinárias concluem pela culpa do agravante e pelo nexo de causalidade, entender diversamente esbarra na Súmula/STJ. III - O juiz é o destinatário da prova e a ele cabe decidir sobre o necessário à formação do próprio convencimento. Assim, a apuração da suficiência dos elementos probatórios que justificaram o julgamento antecipado da lide e/ou o indeferimento de prova oral demanda reexame provas, providência vedada em sede de recurso especial. agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 771335/SC, Min. Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 23/09/2008) destaquei

Com efeito, observa-se que, por ocasião da perícia judicial, foi realizada a anamnese da autora e examinada a documentação médica que instrui os autos, apontando o perito, suas considerações e conclusões de forma clara e objetiva.

Portanto, no presente caso, os elementos presentes nos autos revelam-se aptos e suficientes à formação do convencimento do julgador.

Nessa perspectiva, não merece acolhida o pedido de realização de perícia complementar.

Da incapacidade laboral

A autora, atualmente com 51 anos de idade, que tem por atividades Limpeza geral. Zeladoria, com ensino fundamental incompleto - 4º ano, ajuizou o feito pleiteando a concessão de benefício por incapacidade permanente, desde a data de entrada do requerimento do benefício, 22/03/2013.

A perícia médica judicial, realizada em 22/09/2021 (evento 48, LAUDOPERIC1), apontou que a autora é portadora de H35.5 - Distrofias hereditárias da retina, H54.0 - Cegueira, ambos os olhos, H31.0 - Cicatrizes coriorretinianas, assim concluindo:

Conclusão: com incapacidade permanente para toda e qualquer atividade

- Justificativa: Cegueira em ambos os olhos.

- DII - Data provável de início da incapacidade: 15/01/2014

- Data a partir da qual foi possível constatar que a incapacidade era permanente: 15/01/2014(EV1 Atestmed10)

- Justificativa: (EV1 Atestmed10) Atestado evidenciando a acuidade visual e o exame físico da periciada.

- Há necessidade de acompanhamento permanente de terceiros? NÃO

- Observações: Necessita de que alguém cozinhe e prepare as refeições.
Não teria condições de se auto medicar. Não consegue ler e verificar a dose.
Higieniza-se sozinha, do prato para boca alimenta-se sozinha, toma banho sozinha e veste-se sozinha.
Dentro de casa locomove-se sozinha. Na rua só sai acompanhada.

- O(a) examinado(a) apresenta transtorno relacionado ao uso de substância(s) psicoativa(s) (ébrio habitual e/ou viciado em drogas ilícitas) ou está impossibilitado de exprimir sua vontade em razão de causa transitória ou permanente? NÃO

A sentença determinou a concessão, à autora, de benefício de aposentadoria por incapacidade permanente (NB a ser estabelecido pelo réu), com DIB em 22.03.13.

Uma vez que a perícia médica foi categórica ao apontar a existência de incapacidade total e permanente e o INSS não trouxe elementos capazes de infirmar suas conclusões, deve ser mantida a sentença quanto ao ponto.

Eventual retorno ao trabalho - TEMA 1013 do STJ

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça apreciou a matéria e reconheceu a possibilidade de recebimento de benefício por incapacidade do Regime Geral de Previdência Social de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) concedido judicialmente em período de abrangência concomitante ao que o segurado estava trabalhando e aguardando o deferimento do benefício.

Confira-se a respectiva ementa do precedente de observância obrigatória:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA.

1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de recebimento de benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o deferimento do benefício.

2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando, ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.

3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem as seguintes hipóteses:

3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp 1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp 1.454.163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016.

3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012).

RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA

4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei 8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença por incapacidade e aposentadoria por invalidez.

5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.

6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado que não pode trabalhar proveja seu sustento.

7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.

8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda, que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com ressalva ao auxílio-doença.

9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência", e, desse modo, a volta a qualquer atividade resulta no automático cancelamento do benefício (art. 46).

10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em atividade não limitada por sua incapacidade.

11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei 13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. § 7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas."

12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar.

13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo trabalho, o suprimento da sua subsistência.

15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Dessarte, a remuneração por esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.

16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -, o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.

17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito.

18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral.

19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp 1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017; AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25.5.2018.

FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA

20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente."

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO

21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fls. 199-200/e-STJ): "Verifica-se, dos autos, que a data de início do beneficio fixada na r. sentença e no acórdão foi 14/05/2012, diferentemente do que alega o INSS. E ainda que a parte autora tenha continuado a trabalhar, de tal fato não se deduz que estivesse válida para o trabalho, visto que a sua incapacidade laboral restou comprovada por meio de prova técnica. É de se presumir que o retorno ao trabalho se deu por questões de sobrevivência, em que pesem as suas condições de saúde."

22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

CONCLUSÃO

23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.

(REsp 1788700/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2020, DJe 01/07/2020) (Grifei.)

Com a definição advinda da tese firmada, duas questões restaram pacificadas.

A primeira delas é a possibilidade de concessão judicial de benefício previdenciário por incapacidade em período em que o segurado viu-se obrigado a trabalhar, mesmo inapto para o labor, a fim de não ficar sem renda para subsistência.

A segunda é o não cabimento dos descontos referentes aos períodos concomitantes, ou seja, aqueles em que o segurado laborou, mas deveria estar recebendo benefício por incapacidade por força de reconhecimento do direito em juízo.

Portanto, diante da definição acerca da quaestio conferida por força do julgamento dos recursos repetitivos que deliberaram sobre o Tema 1013 do STJ, o fato de ao autor haver mantido vínculo de trabalho entre abril de 2021 e março de 2022, mesmo incapacitado, a fim de garantir sua sobrevivência, não obsta a concessão do benefício ora concedido.

Prequestionamento

Consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam.

Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado.

Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC).

Honorários Sucumbenciais

Ante a sucumbência recursal do INSS, majoro, em 10% (dez por cento), o valor dos honorários advocatícios arbitrados em seu desfavor, na sentença.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5019861-28.2021.4.04.7201/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5019861-28.2021.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: CARMELISE BUENO (AUTOR)

ADVOGADO(A): DANIELE GEHRMANN NAVA (OAB SC020857)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO. NÃO OCORRÊNCIA. complementação do laudo pericial. desnecessidade. incapacidade laboral. comprovação. preenchimento. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. GARANTIA DA SOBREVIVÊNCIA. POSSIBILIDADE. DESCONTOS. NÃO CABIMENTO. TEMA 1013 DO STJ.

1. Não há prazo de decadência para a revisão do ato administrativo que determina o cancelamento de um benefício.

2. Em se tratando de benefício previdenciário, a única espécie de prescrição aplicável é a quinquenal, que se limita às prestações vencidas há mais de 5 (cinco) anos.

3. Considerando que, por ocasião da perícia judicial, foi realizada a anamnese da autora e examinada a documentação médica que instrui os autos, apontando o perito, suas considerações e conclusões de forma clara e objetiva, não merece acolhida o pedido de realização de perícia complementar.

4. Caso em que a perícia médica foi categórica ao apontar a existência de incapacidade total e permanente e o INSS não trouxe elementos capazes de infirmar suas conclusões.

5. O STJ firmou entendimento no sentido de que "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente" (Tema Repetitivo 1013).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 21 de fevereiro de 2024.

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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/02/2024 A 21/02/2024

Apelação Cível Nº 5019861-28.2021.4.04.7201/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

PROCURADOR(A): DANIELE CARDOSO ESCOBAR

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: CARMELISE BUENO (AUTOR)

ADVOGADO(A): DANIELE GEHRMANN NAVA (OAB SC020857)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 02/03/2024 04:01:26.