EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. TRF4. 5017705-25.2015.4.04.9999...

Visto e relatado este processo em que são partes as acima indicadas, decide a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

MARCOS ZUCCHELLO ajuizou ação ordinária contra o INSS em 29set.2014, postulando auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, alegando incapacidade para o trabalho.

São os seguintes os dados da sentença (Evento 70):

O autor apelou (Evento 76) afirmando, em síntese, estarem presentes os requisitos para a concessão do benefício pleiteado.

Com contrarrazões, veio o processo a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pela manutenção da sentença.

BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE

O benefício de aposentadoria por invalidez é regulado pelo art. 42 da L 8.213/1991:

O benefício de auxílio-doença é regulado pelo art. 59 da L 8.213/1991:

O art. 25 da L 8.213/1991 estabelece o período de carência para fruição desses benefícios:

Evidenciam-se quatro requisitos para a concessão dos benefícios de incapacidade:

Algumas observações complementares são necessárias.

A interrupção de contribuições afeta a qualidade de segurado de acordo com as regras do art. 15 da L 8.213/1991, que estabelecem os "prazos de graça" durante os quais a condição jurídica permanece efetiva:

Quanto ao tempo em que se verificou a incapacidade para o trabalho, o § 2º do art. 42 da L 8.213/1991 admite a concessão do benefício ainda que a enfermidade seja anterior à filiação, quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

Por fim, os benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado à Administração e ao Julgador, dependendo da perenidade ou não da incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido se tenha limitado ao outro, sem que isso configure julgamento ultra ou extra petita. Tanto se opera pela natureza específica da forma com que a legislação tratou os benefícios relacionados com a incapacidade, em separado para situações restritivas do trabalho perenes ou limitadas no tempo.

COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE

Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção preponderantemente com base na prova pericial.

Além disso, a intensidade da limitação para o trabalho deve ser avaliada conforme as circunstâncias do caso concreto. Não se pode desconsiderar que fatores relevantes como a faixa etária do requerente, seu grau de escolaridade, a natureza da atividade executada ordinariamente, e outros, interferem na conclusão pela capacidade ou incapacidade para o trabalho. Veja-se precedente autoritativo da Terceira Seção desta Corte:

CASO CONCRETO

Quanto à incapacidade para o trabalho, o laudo pericial (Evento 54), datado de 11mar.2015, informa que o autor, atualmente com 37 anos de idade, é portador de transtorno ansioso com sintomas depressivos e retardo mental leve e apresenta capacidade laboral, porém se faz necessário ajuste da função conforme suas limitações cognitivas.

Ao responder os quesitos 5 e 6 do autor, o perito esclarece que este não apresenta impedimentos para exercer a atividade que sempre exerceu, como açougueiro, apesar da doença constatada, o que se pode concluir observando as características da doença que o acomete, descritas na resposta ao quesito 7 do INSS, que são limitação leve da inteligência e sintomas ansiosos e depressivos leves.

Enfim, o conjunto probatório constante do processo, bem como a argumentação trazida na apelação, não são suficientes para infirmar a conclusão do laudo pericial, devendo ser mantida a sentença.

Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação.

Pedi vista para melhor examinar os autos, e, com a vênia do relator, ouso divergir, por entender configurada a incapacidade laborativa parcial do autor.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico psiquiatra em 09.02.2015, juntada no ev54, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que o autor apresenta transtorno psiquiátrico correspondente ao CID10 F41.2 (transtorno ansioso com sintomas depressivos) e F70.1 (retardo mental leve), necessitando acompanhamento médico psiquiatra. (...) limitação leve da inteligência e sintomas ansiosos e depressivos leves que ocorrem concomitantemente.

b) incapacidade laborativa: responde o perito que pelo apresentado clinicamente o autor tem capacidade laboral no momento da avaliação por parte da psiquiatria, porém, se faz necessário ajuste da função laboral, conforme suas limitações cognitivas com programa de inclusão elaborado individualmente adequado a sua demanda específica.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 38 anos (nascimento em 08.03.1979);

b) profissão: refere ter trabalhado como açougueiro;

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 19.06.2013 a 01.11.2013, tendo sido indeferido o pedido de prorrogação; em 29.09.2014, ajuizou a presente ação, sendo o pedido julgado improcedente;

d) atestados médicos de 27.01.2014, 28.10.2013 e 19.06.2013, firmados por médico psiquiatra, indicando estar o autor em tratamento psiquiátrico, por ser portador de CID10 F41.2, solicitando o afastamento de suas atividades laborativas por 90 dias e a realização de perícia médica pelo INSS;

Não obstante tenha o perito judicial atestado a aptidão laboral do autor para o trabalho, entendo que a análise do conjunto probatório leva a conclusão diversa. Com efeito, o próprio laudo pericial afirma a necessidade de ajuste da função laboral conforme suas limitações cognitivas. Ainda, questionado acerca da incapacidade do autor para outras atividades laborativas diferentes de sua habitual, respondeu o perito Sim, dependendo do nível técnico/educacional necessário, destacando a possibilidade de reabilitação para outra atividade (quesitos 07 e 10 do autor - ev54, LAUDPERI1; LAUDPERI2).

Somam-se a essas conclusões os atestados do médico assistente do autor (ev1, OUT5) e o fato de ter sido concedido benefício administrativamente entre 19.06.2013 a 01.11.2013, em razão de doença classificada no CID10 sob o código F41.2 - transtorno ansioso com sintomas depressivos (ev13, OUT3), mesma doença atestada pelo médico assistente e pelo perito judicial.

Assim, demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que o requerente é portador de moléstia que o incapacita parcial e definitivamente para atividades laborativas, faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença desde a data do cancelamento administrativo.

Observe-se que, como sua incapacidade é parcial e definitiva e tratando-se de segurado com 38 anos de idade, que cursou até a quinta série do ensino fundamental, deve a parte autora ser reabilitada para outra atividade ou aposentada por invalidez, nos termos do art. 62 da LBPS.

Assim, com a vênia do nobre relator, ouso divergir para reformar a sentença e condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença, desde a data do cancelamento administrativo (01.11.2013) até que a parte autora seja reabilitada para outra atividade ou aposentada por invalidez, nos termos do art. 62 da LBPS.

Dos consectários legais

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

Invertida a sucumbência, incumbe ao INSS o pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data deste acórdão, conforme o entendimento da Súmula nº 76 desta Corte e Súmula nº 111 do STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e, de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/04/2017, na seqüência 614, disponibilizada no DE de 20/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL MARCELO DE NARDI NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 439, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PARA DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E, DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DO VOTO DA DESEMBARGADORA FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, ACOMPANHANDO O RELATOR, O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, FICANDO AS PARTES DESDE JÁ INTIMADAS, INCLUSIVE PARA O FIM DE EVENTUAL PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL, DO PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO, QUE SE DARÁ NA SESSÃO DESTA 6A. TURMA NO DIA 26/07/2017.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/07/2017, na seqüência 67, disponibilizada no DE de 11/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2017, na seqüência 43, disponibilizada no DE de 19/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO ACOMPANHANDO A DIVERGÊNCIA, E DA JUÍZA FEDERAL GISELE LEMKE ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E O JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTONIO GREGORIO, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.