| D.E. Publicado em 27/04/2015 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000177-87.2015.404.0000/SC
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
REL. ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | IVO VOLTOLINI |
ADVOGADO | : | Josiel Luiz Bendin Schramm e outros |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO NA DEMORA.
1. A perícia médica realizada pelo INSS possui presunção de legitimidade e só pode ser afastada por prova robusta em sentido contrário. 2. Caso em que, embora o pedido de antecipação da tutela tenha sido formulado initio litis, conclui-se pela verossimilhança do direito alegado, visto que a parte requerente postula restabelecimento de benefício e apresentou documentos e demais elementos suficientes para comprovar a incapacidade para o trabalho. 3. O fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a parte segurada estar incapacitada para o exercício de atividade laborativa, o que a faz necessitar do benefício para prover seu sustento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 08 de abril de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator para Acórdão
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator para Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7486365v3 e, se solicitado, do código CRC A2A90BBC. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000177-87.2015.404.0000/SC
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RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão que indeferiu a antecipação da tutela objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.
Sustenta a Agravante estarem comprovados os requisitos que autorizam a concessão da tutela antecipada, permanecendo a incapacidade para o trabalho.
Indeferido o pedido de efeito suspensivo, não foi apresentada contraminuta.
O autor peticiona alegando que as razões que levaram ao indeferimento do efeito suspensivo não persistem mais, apresentando neste momento atestado médico recente (14-02-2015), por especialista em psiquiatria com indicação de afastamento das atividades pelo prazo de seis meses.
É o relatório.
VOTO
Conforme se extrai da análise dos autos (fl. 39), a parte autora percebeu benefício de auxílio-doença até 03-12-2014, não tendo sido constatada em perícia médica a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual.
Entendo que as conclusões da perícia administrativa do INSS podem ser afastadas desde que a parte autora traga aos autos prova robusta da alegada incapacidade.
Contudo, como bem ressaltou o Julgador monocrático, o atestado médico mais recente juntado aos autos data de 15-11-2014, sugerindo três meses de afastamento ao autor.
Logo, verifico que a prova acostada não enseja o deferimento, de plano, da antecipação de tutela requerida, mostrando-se necessária a instrução probatória, com a realização de perícia médica judicial.
Ressalto que o atestado recente trazido pela parte autora não foi juntados no processo originário e, portanto, sobre eles não houve manifestação do Juízo a quo, devendo tal pleito ser formulado no Juízo de origem.
Saliento, ainda, que a decisão no presente agravo tem por fim verificar a correção ou não da decisão que indeferiu a antecipação da tutela, o que, no caso dos autos, constatou-se ter sido corretamente indeferida analisando-se os documentos juntados.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pelas partes, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
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VOTO DIVERGENTE
Peço vênia ao Exmo. Relator para divergir, pois entendo que é caso de dar provimento ao Agravo de Instrumento para restabelecer ao agravante o benefício de auxílio-doença.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, cancelado administrativamente após perícia realizada por expert do INSS.
Sustenta o agravante, em síntese, que continua incapacitado para o trabalho.
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.
Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do agravante para o trabalho, conforme se vê da Comunicação de decisão do INSS de fl. 39.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter o agravante instruído a inicial da ação ordinária ajuizada em dez/14, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos:
a) atestado de psiquiatra de 15-11-14 (fl. 19), referindo a necessidade de três meses de afastamento em razão do CID F25.9, para a medicação surtir efeito; atestado de psiquiatra de 17-07-14 (fl. 25), referindo CID F33.2, em uso de medicação e sugerindo afastamento de suas atividades profissionais até que volte a ter condições de exercê-las;
b) receitas de nov/14 (fls. 20/24);
c) CI em que consta nascimento em 16-10-59 (fl. 35);
d) do INSS comprovando que gozou de auxílio-doença até 03-12-14 (fl. 39).
Após a decisão do Relator que indeferiu o efeito suspensivo ativo (fl. 51), a parte agravante juntou atestado de psiquiatra de 14-02-15 (fl. 57), onde consta necessidade de afastamento por seis meses em razão do CID F31.9 e F44.2, receitas de fev/15 (fls. 58/60) e solicitação de exame de 14-02-15 (fl. 62). Também foram juntadas as informações do CNIS e do SPlenus (fls. 107/114), nas quais constam que o agravante gozou de auxílios-doença de 19-04-07 a 15-09-07, de 20-01-11 a 09-03-12 e de 17-07-14 a 03-12-14, recolhendo CI até 08/14.
Frente a tal constatação, em especial a existência de atestados médicos contemporâneos ao cancelamento administrativo do auxílio-doença que gozou até dez/14, no sentido de que estaria incapacitado, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora.
Ressalto que o benefício foi cancelado em 03-12-14 e a decisão agravada foi proferida em 12-12-14, ou seja, não se poderia exigir mais documentos dos que os juntados com a petição inicial da ação ordinária ajuizada dias após a cessação administrativa, sendo que também entendo que podem ser analisados todos os documentos juntados aos autos até o julgamento do agravo de instrumento, e não obrigar a parte agravante a postular novamente a tutela na primeira instância.
Portanto, configurada está a verossimilhança do direito alegado.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o agravante padecer de moléstia que o incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Frente ao exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 08/04/2015
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0000177-87.2015.404.0000/SC
ORIGEM: SC 03018697420148240135
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | IVO VOLTOLINI |
ADVOGADO | : | Josiel Luiz Bendin Schramm e outros |
AGRAVADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 08/04/2015, na seqüência 808, disponibilizada no DE de 25/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGENCIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA | |
: | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Divergência em 08/04/2015 08:16:16 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)
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