D.E. Publicado em 29/03/2016 |
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0005839-32.2015.4.04.0000/RS
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
REL. ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
AGRAVADO | : | CLÉLIA DA SILVA |
ADVOGADO | : | Alexandre Oliveira da Silva |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO NA DEMORA.
1. A perícia médica realizada pelo INSS possui presunção de legitimidade e só pode ser afastada por prova robusta em sentido contrário. 2. No caso, conclui-se pela verossimilhança do direito alegado, visto que a parte requerente postula restabelecimento de benefício e apresentou documentos e demais elementos suficientes para comprovar a incapacidade para o trabalho. 3. O fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de a parte segurada estar incapacitada para o exercício de atividade laborativa, o que a faz necessitar do benefício para prover seu sustento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de fevereiro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator para Acórdão
Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator para Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8205972v3 e, se solicitado, do código CRC F8E19D74. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0005839-32.2015.4.04.0000/RS
RELATORA | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
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AGRAVADO | : | CLÉLIA DA SILVA |
ADVOGADO | : | Alexandre Oliveira da Silva |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto em face da decisão que, em sede de ação ordinária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela (fl. 38).
Sustenta o INSS, em síntese, a inexistência de elementos que permitam afirmar o implemento dos requisitos legais para a concessão imediata do benefício, porquanto os atestados médicos particulares não constituem prova inequívoca apta a afastar a presunção de veracidade e legitimidade da perícia médica autárquica.
Deferido o pedido de efeito suspensivo.
Oportunizada a apresentação de contraminuta.
É o relatório.
VOTO
O pedido de efeito suspensivo foi assim examinado:
"[...] A prorrogação do benefício de auxílio-doença (NB 31/610.248.647.5), requerida em 14/07/2015, foi indeferido pela Autarquia Previdenciária, pois não restou demonstrada a permanência da incapacidade laborativa (fl. 29).
De início, é necessário pontuar que a perícia médica realizada pelo INSS constitui ato administrativo e, como tal, possui presunção de legitimidade, somente sendo afastado por vigorosa prova em contrário.
Seria admissível desconsiderar a perícia administrativa ante (a) novos atestados médicos (que comprovariam situação diversa daquela presente quando da perícia no INSS); (b) atestados médicos de especialistas (quando esta especialidade não tinha o responsável pela perícia do INSS); ou (c) atestados médicos fornecidos por maior número de profissionais do que os signatários da perícia administrativa. Inviável é transformar a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a fé pública dos servidores públicos - situação equiparável em que se encontra o médico perito do INSS - em presumida desconfiança judicial dos critérios adotados no processo administrativo.
Destarte, visando a comprovar sua incapacidade laborativa e infirmar a conclusão médico-pericial do INSS, a autora juntou documento comprovando a internação hospitalar para transplante de rim em 11/12/2014 (fl. 31), receitas médicas (fls. 35/37) e três atestados médicos (fls. 32/34).
A documentação não se presta a comprovar a alegada incapacidade laborativa. As receitas porque fornecem mero diagnóstico e os atestados médicos de fls. 33 e 34 porque nada referem acerca da incapacidade laborativa, limitando-se a informar a situação de transplantada da demandante e o acompanhamento médico hospitalar.
Apenas o atestado médico de fl. 32 refere a incapacidade da autora para o trabalho. Todavia, a opinião de apenas um médico particular mostra-se insuficiente para elidir a conclusão da perícia autárquica acerca da existência de capacidade laborativa.
Por fim, o fato de o INSS ter reconhecido a incapacidade da segurada anteriormente (fl. 27), em decorrência da mesma enfermidade, é um indício que litiga em prol do agravante, porquanto denota, numa análise prima facie, que o cancelamento do benefício ocorreu porque efetivamente houve a recuperação da capacidade laboral.
Assim, diante da inexistência, em sede de juízo perfunctório, de elementos que agreguem verossimilhança ao direito alegado pela autora, configura-se indevida a antecipação dos efeitos da tutela, devendo a conclusão da perícia autárquica prevalecer até ser infirmada ou corroborada por perícia médica judicial a ser realizada durante a instrução.
ISTO POSTO, defiro o pedido de efeito suspensivo [...]".
ANTE O EXPOSTO, ratificando os termos anteriores, voto por dar provimento ao agravo de instrumento a fim de cassar a decisão que antecipou os efeitos da tutela determinando a imediata implementação do benefício de auxílio-doença à parte autora.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora
Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8043446v3 e, se solicitado, do código CRC 79D0034. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0005839-32.2015.4.04.0000/RS
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VOTO DIVERGENTE
Peço vênia a Exma. Relatora para divergir, pois entendo que é caso de negar provimento ao Agravo de Instrumento do INSS, mantendo o auxílio-doença restabelecido em tutela antecipada.
Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II- fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.
Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF Teori Albino Zavascki (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o "risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)".
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravado(a) para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Dos autos, extraio as seguintes informações/documentos:
a) do INSS comprovando que a agravada gozou de auxílio-doença de 24-04-15 a 15-07-15 (fls. 27/29);
b) a ação ordinária foi ajuizada em 21-09-15 (fls. 13/14);
c) CTPS em que consta que trabalhou como servente (fls. 23/25);
d) prontuário de 2014 (fl. 30) onde consta transplante de rim (fl. 30); sumário de alta de 11-12-14 (fl. 31), referindo doença renal em estadio final; receita de 19-08-15 (fl. 35);
e) laudo médico de 17-09-15 (fl. 32), onde consta incapacidade para o trabalho; laudo sem data (fl. 33), referindo CID Z94.0 (rim transplantado); laudo de 19-08-15 (fl. 34), referindo acompanhamento por CID Z94.0.
Verificado no SPlenus em anexo que a agravada gozou de auxílio-doença de 06-09-12 a 31-01-15 em razão do CID N18 (insuficiência renal crônica) e que na perícia de 24-08-15 constou o CID N18 e Z94.0 (rim transplantado).
Frente a tal constatação, em especial o fato de a agravada ter gozado de auxílios-doença entre 2012 e 2015 em razão de insuficiência crônica de rim, tendo realizado transplante de rim, e de existirem documentos posteriores ao cancelamento do benefício na via administrativa em julho/15 que indicam que ela continua incapacitada para o trabalho, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora. Observe-se que a ação ordinária foi ajuizada cerca de dois meses após o cancelamento administrativo, não se podendo exigir a existência de mais provas do que as juntadas com a petição inicial.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o(a) agravado padecer de moléstia que o(a) incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido(a) de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 24/02/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0005839-32.2015.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00045263520158210095
RELATOR | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Fábio Venzon |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
AGRAVADO | : | CLÉLIA DA SILVA |
ADVOGADO | : | Alexandre Oliveira da Silva |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2016, na seqüência 812, disponibilizada no DE de 05/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Divergência em 19/02/2016 15:42:02 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)
Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8156923v1 e, se solicitado, do código CRC 4A1560E7. | |
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