EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIG...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto em face da decisão que, em sede de ação ordinária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, deferiu a antecipação dos efeitos da tutela (fl. 38).

Sustenta o INSS, em síntese, a inexistência de elementos que permitam afirmar o implemento dos requisitos legais para a concessão imediata do benefício, porquanto os atestados médicos particulares não constituem prova inequívoca apta a afastar a presunção de veracidade e legitimidade da perícia médica autárquica.

Deferido o pedido de efeito suspensivo.

Oportunizada a apresentação de contraminuta.

É o relatório.

O pedido de efeito suspensivo foi assim examinado:

"[...] A prorrogação do benefício de auxílio-doença (NB 31/610.248.647.5), requerida em 14/07/2015, foi indeferido pela Autarquia Previdenciária, pois não restou demonstrada a permanência da incapacidade laborativa (fl. 29).

ISTO POSTO, defiro o pedido de efeito suspensivo [...]".

ANTE O EXPOSTO, ratificando os termos anteriores, voto por dar provimento ao agravo de instrumento a fim de cassar a decisão que antecipou os efeitos da tutela determinando a imediata implementação do benefício de auxílio-doença à parte autora.

Peço vênia a Exma. Relatora para divergir, pois entendo que é caso de negar provimento ao Agravo de Instrumento do INSS, mantendo o auxílio-doença restabelecido em tutela antecipada.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil:

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Cumpre aclarar que a antecipação da tutela foi criada pelo legislador justamente para garantir o resultado prático do reconhecimento do direito da parte antes do trânsito em julgado. Pelo seu caráter excepcional é cabível somente em situações bem específicas discriminadas no art. 273 do CPC.

Logo, em preenchidos os pressupostos autorizadores do prefalado provimento poderá ser deferido antes do trânsito em julgado, o que não representa violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF Teori Albino Zavascki (IN Antecipação da Tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o "risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte)".

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravado(a) para o trabalho.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Dos autos, extraio as seguintes informações/documentos:

a) do INSS comprovando que a agravada gozou de auxílio-doença de 24-04-15 a 15-07-15 (fls. 27/29);

b) a ação ordinária foi ajuizada em 21-09-15 (fls. 13/14);

c) CTPS em que consta que trabalhou como servente (fls. 23/25);

d) prontuário de 2014 (fl. 30) onde consta transplante de rim (fl. 30); sumário de alta de 11-12-14 (fl. 31), referindo doença renal em estadio final; receita de 19-08-15 (fl. 35);

e) laudo médico de 17-09-15 (fl. 32), onde consta incapacidade para o trabalho; laudo sem data (fl. 33), referindo CID Z94.0 (rim transplantado); laudo de 19-08-15 (fl. 34), referindo acompanhamento por CID Z94.0.

Verificado no SPlenus em anexo que a agravada gozou de auxílio-doença de 06-09-12 a 31-01-15 em razão do CID N18 (insuficiência renal crônica) e que na perícia de 24-08-15 constou o CID N18 e Z94.0 (rim transplantado).

Frente a tal constatação, em especial o fato de a agravada ter gozado de auxílios-doença entre 2012 e 2015 em razão de insuficiência crônica de rim, tendo realizado transplante de rim, e de existirem documentos posteriores ao cancelamento do benefício na via administrativa em julho/15 que indicam que ela continua incapacitada para o trabalho, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora. Observe-se que a ação ordinária foi ajuizada cerca de dois meses após o cancelamento administrativo, não se podendo exigir a existência de mais provas do que as juntadas com a petição inicial.

Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o(a) agravado padecer de moléstia que o(a) incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido(a) de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 24/02/2016, na seqüência 812, disponibilizada no DE de 05/02/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.