AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5033026-90.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
REL. ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | EZIQUIEL RODRIGUES DE SOUZA |
ADVOGADO | : | DEBORA ELOIZA TODENDI |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. PERIGO NA DEMORA.
1. A perícia médica realizada pelo INSS possui presunção de legitimidade e só pode ser afastada por prova robusta em sentido contrário. 2. No caso, conclui-se pela verossimilhança do direito alegado, visto que o agravado postulou restabelecimento de benefício e apresentou documentos e demais elementos suficientes para comprovar a incapacidade para o trabalho. 3. O fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o agravado estar incapacitado para o exercício de atividade laborativa, o que o faz necessitar do benefício para prover seu sustento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencida a relatora, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 14 de setembro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator para Acórdão
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator para Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8600070v3 e, se solicitado, do código CRC 2224BF1E. | |
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5033026-90.2016.4.04.0000/RS
RELATORA | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | EZIQUIEL RODRIGUES DE SOUZA |
ADVOGADO | : | DEBORA ELOIZA TODENDI |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto em face de decisão que, nos autos de ação previdenciária objetivando o restabelecimento/concessão do benefício de auxílio-doença, deferiu a tutela antecipada para a imediata concessão do benefício postulado, uma vez que presentes os requisitos do art. 300 do CPC/2015.
Sustentou a parte agravante, em síntese, que os documentos médicos juntados pela parte autora não seriam suficientes para caracterizar a probabilidade do direito postulado, pois não há como sobrepô-los ao resultado da perícia médica oficial realizada pela autarquia previdenciária, que por ser ato administrativo, está carregada das presunções de veracidade e legitimidade próprias destes atos. Aduziu a inexistência dos requisitos do art. 300 do NCPC para a concessão da medida antecipatória.
Deferido o efeito suspensivo postulado.
Oportunizada a apresentação de contraminuta.
É o relatório.
VOTO
O pedido de efeito suspensivo foi assim examinado:
" Primeiramente, destaco que nos termos do artigo 1.046 do Código de Processo Civil/2015, em vigor desde 18 de março de 2016, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei nº 5.869/1973, não se aplicando retroativamente, contudo, aos atos processuais já praticados e às situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada, conforme expressamente estabelece seu artigo 14.
No caso em tela, a decisão agravada foi publicada na vigência do CPC/2015, portanto, necessária a análise do instituto da tutela segundo os requisitos disciplinados pela lei atualmente em vigor.
Com o advento do CPC/2015 duas espécies de tutela de cognição sumária foram disciplinadas -as quais podem ser requeridas de forma antecedente ou incidental- são elas: a) tutela de urgência (cautelar ou satisfativa), e b) tutela de evidência.
Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão elencados no art. 300 do CPC/2015, que assim dispõe:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Da leitura do artigo referido, denota-se que dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que se não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final.
A tutela de evidência, por sua vez, dispensa a prova do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, mas seu cabimento está restrito ao rol taxativo do art. 311, I ao IV, do CPC/2015.
No caso dos autos, tratando-se de pleito antecipatório fundado na urgência, passo ao exame do pedido à luz do art. 300 do NCPC.
Do caso concreto
O pedido de prorrogação do benefício de auxílio-doença (NB 6092932737), apresentado no dia 26/11/2015, foi indeferido pela Autarquia Previdenciária, por não ter sido constatada, pela perícia médica do INSS, realizada em 12/04/2016, a manutenção da incapacidade laborativa da parte autora (Ev1-OUT2-fl.17).
Inicialmente, cumpre registrar que a perícia médica realizada pelo INSS constitui ato administrativo e, como tal, possui presunção de legitimidade, somente sendo afastado por vigorosa prova em contrário.
Seria admissível desconsiderar a perícia administrativa ante (a) novos atestados médicos (que comprovariam situação diversa daquela presente quando da perícia no INSS); (b) atestados médicos de especialistas (quando esta especialidade não tinha o responsável pela perícia do INSS); ou (c) atestados médicos fornecidos por maior número de profissionais do que os signatários da perícia administrativa. Inviável é transformar a presunção de legitimidade dos atos administrativos e a fé pública dos servidores públicos - situação equiparável em que se encontra o médico perito do INSS - em presumida desconfiança judicial dos critérios adotados no processo administrativo.
Destarte, objetivando comprovar sua incapacidade laborativa e infirmar a conclusão médico-pericial do INSS, a parte autora coligiu aos autos os seguintes documentos (Ev1-OUT2):
(a) Atestado subscrito pelo médico Dr. Paulo Cezar Pereira da Costa, datado de 28/04/2016, indicando a incapacidade do autor para o trabalho;
(b) Atestado médico, datado de 14/01/2015, indicando a incapacidade do autor para o trabalho;
(c) Atestado médico, datado de 09/10/2015, relatando a moléstia que acomete o agravado e indicando a necessidade de avaliação;
(d) Atestado médico, datado de 18/05/2011, relatando a moléstia que acomete o agravado.
Entendo que a documentação carreada não se presta a infirmar, ao menos em um juízo de cognição perfunctória, a perícia administrativa, tendo em vista que a existência de um único atestado médico, posterior a perícia realizada pelo INSS, como documento unilateral, não tem o condão de sobrepor-se ao exame realizado pelo corpo médico da autarquia previdenciária.
Portanto, ausente a probabilidade do direito alegado, inviável se faz a concessão da tutela de urgência, devendo, por conseguinte, ser reformada a decisão hostilizada.
ISTO POSTO, defiro o efeito suspensivo postulado, para que seja reformada a decisão que deferiu a tutela de urgência."
ANTE O EXPOSTO, ratificando os termos anteriores, voto por dar provimento ao agravo de instrumento, para determinar a reforma da decisão que deferiu a concessão do benefício de auxílio-doença.
Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO
Relatora
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5033026-90.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
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ADVOGADO | : | DEBORA ELOIZA TODENDI |
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia a Exma. Relatora para divergir, pois entendo que é caso de negar provimento ao Agravo de Instrumento do INSS, mantendo o auxílio-doença restabelecido em tutela antecipatória.
A tutela antecipatória urgente está atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravado(a) para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Dos autos, extraio as seguintes informações/documentos (E1):
a) a ação ordinária foi ajuizada em maio/16;
b) atestado médico de 28/04/2016, onde consta incapacitado para o trabalho por sequelas de traumatismo craniano, com perda visual olho D e perda auditiva ouvido D (CID S06.0, H54.6 e H90.4); atestado médico, de 14/01/2015, referindo incapacidade para o trabalho e traumatismo craniano após acidente de moto; laudo médico de 09/10/2015, referindo acidente de moto com grave lesão neurológica, paralisia facial à direita, necessitando avaliação; atestado médico, de 18/05/2011, onde consta sério acidente de moto há 1 ano, com TCE grave e apresenta hipoacusia e perda auditiva neurossensorial;
c) do INSS comprovando que o agravado gozou de auxílio-doença de 06-01-15 a 12-04-16, tendo sido indeferido o pedido de prorrogação de 26-11-15 em razão de perícia médica contrária;
d) CI em que consta nascimento em 26-08-97 e entrevista rural concluindo que é segurado especial.
Frente a tal constatação, em especial o fato de o agravado ter gozado de auxílio-doença em razão de traumatismo craniano e de existir um atestado médico posterior ao cancelamento do benefício na via administrativa em 12-04-16 no sentido de que está incapacitado para o trabalho em razão de sequelas do TCE, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora. Observe-se que a ação ordinária foi ajuizada cerca de um mês após a cessação administrativa, não se podendo exigir mais documentos dos que foram juntados.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o(a) agravado padecer de moléstia que o(a) incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido(a) de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, , na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8578447v2 e, se solicitado, do código CRC 5AFD9D4. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 14/09/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5033026-90.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00017492320168210134
RELATOR | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Juarez Mercante |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | EZIQUIEL RODRIGUES DE SOUZA |
ADVOGADO | : | DEBORA ELOIZA TODENDI |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/09/2016, na seqüência 313, disponibilizada no DE de 30/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Processo Pautado
Divergência em 09/09/2016 08:43:47 (Gab. Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)
Comentário em 10/09/2016 11:02:22 (Gab. Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE)
Verifico que de acordo com a documentação acostada ao agravo, o agravado é portador de sequela de traumatismo craniano decorrente de acidente de moto.Se por um lado é certo que somente 1 atestado médico contemporâneo (indicando que teriam ficado sequelas do acidente que causou a incapacidade temporária) não é suficiente para contrariar a perícia do INSS, de outra parte também há que se considerar que o agravado estava em gozo de auxílio-doença em razão do traumatismo craniano e a ação foi ajuizada, como observado no voto divergente, um mês após a cessação do benefício. Há plausibilidade, pelo quadro delineado nos autos, a indicar que ao final do processo, o autor poderá fazer jus, no mínimo, a auxílio acidente de qualquer natureza, porque teriam ficado sequelas do acidente que causou incapacidade temporária e anterior concessão de auxílio doença. Assim, pelo exposto, pedindo vênia à eminente relatora, entendo demonstrada a verossimilhança do direito alegado, de modo a autorizar, neste momento processual, a concessão da medida acauteladora. Acompanho a divergência.
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8593072v1 e, se solicitado, do código CRC A43E387E. | |
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