EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. TRF4. 5025297-13.20...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão que, nos autos de ação ordinária objetivando a concessão/restabelecimento de auxílio-doença, deferiu pedido de tutela provisória antecipatória.

Sustenta o agravante que apenas o fato de a autora ser portadora do vírus da AIDS não comprova a sua incapacidade laboral.

Indeferido o efeito suspensivo.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

No caso em foco, sendo a decisão agravada posterior a 18/03/2016, data de entrada em vigor atual Código de Processo Civil, o presente agravo de instrumento deve ser examinado sob os auspícios daquele novel diploma legislativo.

A autora postulou na demanda originária uma tutela de urgência antecipatória, a qual pode ser deferida quando presentes elementos de apontem para a probabilidade do direito colimado a final, conjugadamente com o perigo de dano. No caso de benefícios previdenciários, é irrefutável a sua natureza alimentar, de modo que, sendo consistentes os elementos documentais, ainda que em exame perfunctório, quanto à impossibilidade de a parte autora exercer atividade laborativa que lhe possa prover o sustento, cabe o deferimento da medida pretendida, postergando-se o contraditório, até mesmo porque, consoante prescreve o art. 295, in fine, do CPC, "a tutela de provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada".

Na hipótese em liça, diviso a plausibilidade jurídica da pretensão deduzida pela demandante, auxiliar de limpeza, atualmente com 25 anos de idade (18/06/1991). Com efeito, além de ser portadora do vírus da AIDS (CID B24), também vem padecendo de depressão (CID F32), situação que dificulta o exercício de atividade laboral. Cabe ponderar que, conquanto controlável, podendo o (a) doente permanecer assintomático, há que se considerar o elevado grau de estigma envolvendo o portador (a) do vírus da AIDS, reduzindo por demais a sua empregabilidade e, por conseguinte, o custeio do seu tratamento psicológico e psiquiátrico (os medicamentos são, de regra, fornecidos pelo SUS).

A propósito, curial referir o julgado proferido pela Terceira Seção deste Sodalício, em caso semelhante, mas envolvendo o benefício Amparo Assistencial, que assim resolveu a questão do direito ao benefício:

Por pertinente, vale reproduzir o seguinte excerto do voto divergente que ensejou a interposição dos embargos infringentes:

Especificamente no tocante ao benefício de auxílio-doença, cabe citar o seguinte recente Julgado cuja ementa se transcreve a seguir:

Importante consignar que, ao contrário do que a ementa permite inferir, o laudo pericial não era conclusivo no sentido da incapacidade da autora, tendo o voto condutor considerado outros elementos insertos nos autos, in verbis:

Ressalte-se que a presunção de legitimidade de que se reveste a perícia médica realizada pelo INSS pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário, ainda que consubstanciados em atestados e laudos médicos particulares, como no caso.

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, por sua vez, está caracterizado pela impossibilidade de a segurada exercer suas atividades habituais e, consequentemente, prover o próprio sustento.

Destaque-se que a mera possibilidade de irreversibilidade do provimento, puramente econômica, não é óbice à antecipação da tutela em matéria previdenciária ou assistencial sempre que a efetiva proteção dos direitos à vida, à saúde, à previdência ou à assistência social não puder ser realizada sem a providência antecipatória.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo, interposto pelo INSS contra decisão que deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença.

Sustenta o(a) agravante, em síntese, que não pode a decisão considerar a mera sorologia positiva da parte autora como ensejadora de incapacidade.

A tutela antecipatória urgente está atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade do(a) agravado(a) para o trabalho.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Dos autos, extraio as seguintes informações/documentos (E1):

a) CI em que consta nascimento em 18-06-91;

b) do INSS comprovando que a agravada requereu auxílio-doença em 26-02-16, indeferido em razão de perícia médica contrária; a ação foi ajuizada em março de 2016;

c) exame anti HIV de 23-04-07;

d) atestado médico de 24-02-16, onde consta doença com CID B20.0 estando no momento com dificuldade para o exercício de suas atividades laborais, em função de tratamento, por tempo indeterminado;

e) CTPS em que constam vínculos empregatícios, tendo o último cessado em set/15.

Frente a tal constatação, tenho que não se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária (ajuizamento), a concessão da medida acauteladora. Com efeito, tão-só o afirmado na inicial e os documentos referidos acima e juntados com aquela peça não são suficientes para comprovar, plenamente, equívoco da perícia médica do INSS que concluiu pela inexistência de incapacidade do(a) agravante para o exercício de atividades laborativas. Ressalto que se trata de concessão de benefício e não de restabelecimento.

Ressalto que não basta a alegação de que há incapacidade laboral em razão do estigma social.

Nesse sentido, vejamos a seguinte decisão deste TRF:

Em suma, independentemente de qualquer outra análise ou aprofundamento de mérito que refuja ao objeto do agravo, conclui-se, à luz dos argumentos expendidos, carecer de amparo a tutela postulada.

Desta forma, a referida documentação deverá ser corroborada por perícia médico-judicial, o que implica instrução do feito, para que fique, efetivamente, demonstrada a incapacidade requerida por lei para fins de concessão do benefício em discussão.

Portanto, neste momento processual, tenho por não caracterizada a verossimilhança do direito alegado, restando prejudicada a análise do segundo requisito.

Gize-se que a antecipação da tutela pode ser deferida a qualquer tempo e grau de jurisdição, desde que atendidos seus requisitos legais, facultado ao magistrado até a antecipação da prova através dos meios processuais adequados.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/09/2016, na seqüência 571, disponibilizada no DE de 12/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. LAVRARÁ O ACÓRDÃO O DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, PRIMEIRO NA DIVERGÊNCIA.