AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5027590-53.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MAGDA PERCILIA PINHEIRO MEDEIROS |
ADVOGADO | : | Fernando da Silva Goulart |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE CONCESSÃO/RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
À tutela de urgência antecipada (CPC/15, art. 300), revela-se indispensável não só a probabilidade do direito mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 17 de agosto de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5027590-53.2016.4.04.0000/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MAGDA PERCILIA PINHEIRO MEDEIROS |
ADVOGADO | : | Fernando da Silva Goulart |
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de agregação de efeito suspensivo, interposto pelo INSS contra decisão que deferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez.
Sustenta o(a) agravante, em síntese, que não restou comprovada a incapacidade laborativa total e definitiva e que o laudo judicial deveria ter sido realizado por ortopedista já que a parte autora teria problema de lombalgia e seria auxiliar de escritório. Requer a cassação da tutela ou substituição do benefício de aposentadoria por invalidez por auxílio-doença e que seja afastada a homologação da prova pericial, com a realização de nova perícia judicial com ortopedista.
Indeferi o pedido de efeito suspensivo.
Houve resposta.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
Em exame preambular, a questão controversa restou assim decidida -
[...]
A tutela antecipatória urgente está atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213/91: "O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Nos termos do art. 42 da LBPS: "A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade total e definitiva do(a) agravado(a) para o trabalho.
É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.
Dos autos, extraio as seguintes informações/documentos (E1):
a) a ação ordinária foi ajuizada em 20-02-14, sendo postulado o auxílio-doença desde a cessação em 30-09-13 e a aposentadoria por invalidez;
b) foi realizada perícia judicial que constatou a existência de Lombalgia: CID 10: M51.1, M48.0, M96.0... A incapacidade iniciou em agosto de 2012, esse tipo de patologia não tem cura, portanto irá acompanhar a autora por toda sua vida... Esse tipo de patologia não tem cura. O tratamento medicamentoso, fisioterápico e cirúrgico são para aliviar os sintomas... encontra-se permanentemente incapaz... O trabalho que ela exercia (ajudante de escritório) pode ter piorado a lesão pré-existente...Refere dor à palpação no local da cirurgia na região lombar...Sim, está totalmente incapacitada para todo e qualquer atividade laboral... A incapacidade é multiprofissional... está incapacitada para todo e qualquer labor.
c) do INSS comprovando que a agravada gozou de auxílio-doença de 22-04-10 a 30-07-11, de 11-10-11 a 30-04-12 e de 01-05-12 a 30-09-13;
d) atestado de ortopedista de 2012, referindo necessidade de afastamento do trabalho para tratamento/repouso por CID M51.1, pós operatório artrodese coluna lombar; idem o de 24-06-13;
e) laudo do INSS de 04-06-12, cujo diagnóstico foi de CID M75 (lesões do ombro); idem o de 25-07-12 e de 27-08-12; laudo de 17-12-12, cujo diagnóstico foi de CID M51 (outros transtornos de discos intervertebrais); idem o de 11-04-13, de 25-06-13 e de 11-07-13;
f) nascimento em 09-09-65 e profissão de auxiliar de escritório.
Frente a tal constatação, em especial o fato de a agravada ter gozado de auxílio-doença em razão de problema na coluna e de ter sido realizado laudo judicial que concluiu que há incapacidade para todo e qualquer trabalho, o que vai ao encontro das demais provas produzidas nos autos, tenho que se mostra, suficientemente, demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora no sentido de ser concedida a aposentadoria por invalidez.
Já o fundado receio de dano irreparável está configurado no fato de o(a) agravado padecer de moléstia que o(a) incapacita para o exercício de atividades laborativas, estando, portanto, impedido(a) de exercer atividade que lhe garanta a subsistência, necessitando, assim, do benefício para prover seu sustento.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Sem razão o INSS ao requerer a realização de outra perícia judicial por ortopedista, pois o laudo judicial, ainda que não tenha sido realizado por perito especialista em ortopedia, foi imparcial, claro e completo, respondendo a todos os quesitos feitos pelas partes, tanto que o agravante sequer se insurgiu contra a nomeação do perito ou impugnou o laudo oficial após a sua complementação.
Dessa forma, indefiro o pedido de efeito suspensivo.
[...]
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante tais fundamentos, que ora ratifico, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/08/2016
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5027590-53.2016.4.04.0000/RS
ORIGEM: RS 00002087420148210117
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Sérgio Cruz Arenhardt |
AGRAVANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
AGRAVADO | : | MAGDA PERCILIA PINHEIRO MEDEIROS |
ADVOGADO | : | Fernando da Silva Goulart |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/08/2016, na seqüência 494, disponibilizada no DE de 02/08/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juíza Federal MARINA VASQUES DUARTE DE BARROS FALCÃO | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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