EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA PROVISÓR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o relator, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da pretensão recursal, interposto por EVA DE SOUZA contra decisão que, nos autos de ação previdenciária objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, indeferiu o pedido de provimento antecipatório para o imediato restabelecimento do benefício, nas seguintes letras (fls. 45/47):

Sustenta a parte agravante, em síntese, que os documentos acostados nos autos demonstram de forma inequívoca a incapacidade laboral da autora. Aduz ter preenchido os requisitos necessários ao deferimento da medida antecipatória Alega, por fim, estar afastada da sua atividade laboral, fato que demonstra o caráter alimentar do benefício previdenciário.

O pedido de antecipação da pretensão recursal foi indeferido pela então relatora do feito, Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, em decisão lançada no evento 4.

Não foi apresentada resposta.

É o relatório.

O pedido de antecipação da pretensão recursal foi indeferido pela então relatora do feito, Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, nas seguintes letras (evento 4):

Pela análise da documentação acostada aos autos originários, não vejo razão para modificar o entendimento adotado pela douta Desembargadora Vânia Hack de Almeida quando do indeferimento liminar.

A autora postulou na demanda originária uma tutela de urgência antecipatória, a qual pode ser deferida quando presentes elementos de apontem para a probabilidade do direito colimado a final, conjugadamente com o perigo de dano. No caso de benefícios previdenciários, é irrefutável a sua natureza alimentar, de modo que, sendo consistentes os elementos documentais, ainda que em exame perfunctório, quanto à impossibilidade de a parte autora exercer atividade laborativa que lhe possa prover o sustento, cabe o deferimento da medida pretendida, postergando-se o contraditório, até mesmo porque, consoante prescreve o artigo 296 do NCPC, "a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada".

Na hipótese em liça, considero ausente a verossimilhança/probabilidade do direito alegado, uma vez que carentes os autos de comprovação, ainda que perfunctória, das alegações da autora/agravante, sendo indispensável que se aguarde a instrução completa no feito originário, que está na fase da contestação.

Com efeito, verifica-se o acerto da decisão agravada, pois os documentos carreados aos autos originários não se afiguram suficientes para indicar a existência de incapacidade para o trabalho ou, ao menos, para as ocupações habituais.

Logo, tenho que se faz necessária uma cognição exauriente ou ao menos a realização de perícia médica judicial, com o objetivo de conferir consistência sobre a real e atual situação de saúde da autora, e, por conseguinte, infirmar a conclusão administrativa, cuja presunção de legitimidade só pode ser elidida diante de fundados elementos de prova em contrário.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

Pedi vista para melhor examinar os autos e, com a vênia do nobre relator, ouso divergir.

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo ativo interposto contra decisão que indeferiu pedido de antecipação dos efeitos da tutela para restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença, cancelado administrativamente.

Na espécie, o requisito controvertido é, justamente, a incapacidade da agravante para o trabalho.

É certo que o exame realizado pela administração pública, no estrito cumprimento da ordem jurídica, possui presunção relativa de legitimidade o que, em decorrência, transfere o ônus da prova da invalidade do ato para aquele que a alegar. Tal prova, contrariando o ato, deve ser robusta, plena, não sendo possível invalidar o ato administrativo com indícios de prova.

Compulsando os autos verifico, pelos documentos que instruem o presente Agravo de Instrumento, ter a agravante instruído a ação ordinária ajuizada em 31.03.2017, para se opor à perícia realizada pela autarquia, com os seguintes documentos (ev1, AGRAVO2):

- encaminhamento à fisioterapia, com diagnóstico de lombalgia, solicitada por médico ortopedista em 23.03.2017;

- atestado de médico ortopedista, firmado em 23.03.2017, informando que a autora apresenta lombalgia crônica, com ressonância magnética evidenciando discopatias degenerativas lombares. Paciente em reabilitação fisioterápica analgésica, devendo evitar atividades que requeiram: erguer estruturas pesadas, flexão forçada do tronco e carga (ilegível) repetitivas sobre o tronco, por período indeterminado. CID M54.1, M51.9 e M51.1;

- laudo de ressonância magnética de coluna lombar, realizada em 20.03.2017, trazendo como impressão diagnóstica: (...) sinais de doença degenerativa na coluna lombar, com discopatia e artrose interapofisária (...) abaulamentos discais posteriores em T11-T12 e T12-L1, apenas tocando a face anterior do saco dural; abaulamento discal difuso no nível L3-L4, com impressão na face anterior do saco dural (...) com sinais de redução parcial da amplitude foraminal correspondente, com fragmento discal em proximidade da raiz neural emergente ipsilateral L3; abaulamento discal difuso no nível L4-L5, com impressão na face anterior do saco dural e sinais de redução parcial das amplitudes foraminais correspondentes bilateralmente; abaulamento discal difuso no nível L5-S1, com impressão na face anterior do saco dural e redução parcial das amplitudes foraminais correspondentes, associado a componente discal protuso assimétrico amplo, centroposterior/lateroforaminal esquerdo, em proximidade da raiz neural emergente ipsilateral L5 (...); rotura posterior do ânulo fibroso discal no nível L5-S1.

Além desses documentos, no evento 1, AGRAVO3 foram acostados atestados e exames médicos anteriores e concomitantes ao período em que a autora esteve em gozo de benefício.

Frente a tal constatação, em especial o fato de a agravante ter gozado de auxílio-doença por quase dois anos (de 21.07.2015 a 07.03.2017 - ev1, AGRAVO2, fl. 21) e de constar dos autos atestado e laudo de exame de imagem contemporâneos à época da cessação desse benefício, tenho que se mostra suficientemente demonstrada a verossimilhança do direito alegado a ponto de justificar, neste momento processual da ação ordinária, a concessão da medida acauteladora, no sentido de ser restabelecido o benefício por incapacidade.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

Dessa forma, pedindo renovada vênia ao nobre relator, deve ser provido o recurso, para conceder à autora a tutela antecipada de urgência.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2017, na seqüência 693, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/12/2017, na seqüência 574, disponibilizada no DE de 20/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELA JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, QUE LAVRARÁ O ACÓRDÃO.