EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. CORRE...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003824-68.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: SEBASTIÃO LOURENÇO DOS SANTOS

ADVOGADO: HOSSIANA SANT ANA DO NASCIMENTO (OAB RS116734)

ADVOGADO: SCHARLES ERNESTO AUGUSTIN (OAB RS078538)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face de sentença proferida, na vigência do CPC/2015, com o seguinte dispositivo:

"Ante o exposto, na forma do art. 485, V, do CPC, JULGO EXTINTO O PROCESSO, sem resolução do mérito, em razão da coisa julgada, o pedido formulado porpor SEBASTIÃO LOURENÇO DOS SANTOS em face de INSS – INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL.

Requisite-se os honorários periciais.

Condeno a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios ao procurador da requerida, os quais fixo em R$ 1.000,00, na forma do artigo 85, §§ 2º e 8º, do CPC, levando-se em consideração a natureza da demanda, tempo de duração, bem como dado o zelo e providências tomadas nos autos, restando suspensa a exigibilidade da condenação, ante a concessão do benefício da gratuidade judiciária.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se. (...)"

Sustenta a parte autora que a hipótese não configura coisa julgada, ao argumento de que a causa de pedir é diversa. Aduz que a situação clínica sofreu agravamento, bem como que esta ação decorre de novo requerimento administrativo, diverso da demanda anterior. Requer a reforma da sentença para que seja reconhecido o direito à concessão do auxílio-doença a contar do requerimento administrativo, em 18-9-2018.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Juízo de admissibilidade

O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.

Coisa julgada

Segundo disposto no art. 337, §4º, do CPC, "há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado". Para o reconhecimento da coisa julgada é necessário que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

No caso em análise, a parte autora ajuizou a presente ação perante a Vara Judicial da Comarca de Terra de Areia/RS, em 1-10-2018, postulando a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Refere na inicial que esteve em gozo de auxílio-doença até 14-2-2018 (NB 610.960.069-9) e que, posteriormente, formulou novo pedido de benefício (NB 624.847.111-1), em 18-9-2018 (Evento 3, INIC1, fl. 17), o qual restou indeferido.

Na ação anteriormente ajuizada, em 12-4-2018, junto à 1ª Vara Federal de Capão da Canoa/RS (nº 5001293-15.2018.4.04.712), postulou o restabelecimento do auxílio-doença nº 610.960.069-9 a contar de 28-2-2018 (Evento 3, EXECSENT2, fl. 25). A perícia médica judicial, realizada em 31-8-2018, apurou que o autor apresentava dor lombar baixa (CID-10: 54.5) em fase não incapacitante (Evento 3, EXECSENT2, fls. 20-24). A sentença de improcedência transitou em julgado em 20-9-2018 (Evento 3, EXECSENT2, fl. 5).

Cumpre destacar, ainda, que a parte autora juntou aos autos atestado médico, datado de 17-8-2018, encaminhando o autor para avaliação com equipe de cirurgia de coluna lombar, indicando a necessidade de tratamento cirúrgico (Evento 3, INIC1, fl. 18).

Pois bem. Ainda que haja identidade de partes e de pedido (benefício por incapacidade laborativa), a causa de pedir é diversa, visto que, além de se tratar de requerimentos administrativos distintos, houve alteração do quadro fático.

Importante ressaltar que em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente que justifique a concessão de novo benefício.

Em razão disso, o benefício previdenciário por incapacidade, concedido judicialmente, após o trânsito em julgado da decisão concessória pode ser periodicamente revisto, com a submissão do segurado às perícias administrativas, não havendo, aí, ofensa à coisa julgada. Neste sentido, segue precedente deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. TUTELA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE DE REVISÃO ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO ADMINISTRATIVA APÓS TRÂNSITO EM JULGADO. ALTERAÇÃO DAS CONDIÇÕES QUE AUTORIZARAM A CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. O benefício previdenciário por incapacidade, concedido judicialmente, pode ser periodicamente revisto, com a submissão do segurado às perícias administrativas, não havendo, aí, ofensa à coisa julgada. Sua eficácia está jungida a determinado lapso temporal, que, uma vez transcorrido, poder-se-á revisar o benefício concedido, porquanto a natureza das coisas não pode ser perpetuada pela sentença, uma vez que se trata de benefício temporário. (TRF4, AC 2008.71.99.002860-7, Sexta Turma, Relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 9-8-2011)

Assim, admitindo-se, em tese, que, havendo alteração do quadro fático a justificar a concessão do benefício por incapacidade, resta superado o comando sentencial que se tornará inoperante em relação à nova situação. Não se pode confundir a imutabilidade do que já foi decidido judicialmente, com o surgimento de novas e diferentes relações jurídicas. Com efeito, não se trata de negar existência à coisa julgada, que efetivamente existe na modalidade de coisa julgada material, mas de admitir a renovação do pleito diante de modificação da realidade fática.

Desse modo, afasto a preliminar suscitada.

Mérito

Tratando-se de benefício por incapacidade, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. Tal assertiva, todavia, não é absoluta, uma vez que o julgador não está adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC).

A perícia médica judicial, realizada em 26-4-2019 (Evento 3, INIC1, fls. 49-53), por especialista em ortopedia e traumatologia, apurou que o autor, mestre de obras, nascido em 16-12-1969, é portador de Lumbago com ciática (CID-10: M54.4), e concluiu que ele está temporariamente incapacitado para o exercício da atividade habitual e de outras com demanda mecânica aumentada para a coluna lombar. Fixou a data provável de início da incapacidade em 3-2-2017. Referiu, ainda, o expert que "o tempo total de recuperação do quadro é de 6 meses desde que mantenha acompanhamento com grupo de coluna", bem como que "o tratamento inicial é com fisioterapia e infiltrações, podendo necessitar de tratamento cirúrgico com o decorrer do acompanhamento" (quesitos 'g' e 'o' do INSS - Evento 3, INIC1, fls. 51-52).

Assim, tendo o perito esclarecido que se trata de incapacidade temporária, é devida a concessão do auxílio-doença até a efetiva recuperação ou reabilitação do segurado.

De outra parte, considerando a inexistência de requerimento administrativo posterior ao trânsito em julgado da ação anteriormente proposta, deve o marco inicial do benefício ser fixado na data do ajuizamento da presente ação.

No que tange ao termo final do benefício, a Lei 13.457, de 26-6-2017, que alterou o art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispõe:

"Art. 60 (...)

§8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.

§9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8o deste artigo, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei.

§10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei.

§11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária, será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso daquele que indeferiu o benefício."

Portanto, segundo referidas alterações, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.

Ainda, o § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.

Logo, não há determinação legal para que o juiz estipule prazo em qualquer hipótese, até porque haverá casos em que as circunstâncias e características da incapacidade não permitem uma definição, desde logo, de sua duração, ou que se possa estimar minimamente um tempo necessário para sua cessação.

No caso, não é possível a prévia determinação de prazo para duração do benefício, em razão da ausência de notícia de que o demandante tenha realizado o tratamento indicado pelo perito judicial, bem assim acerca da necessidade de realização de procedimento cirúrgico, ao qual o autor não está obrigado a se submeter. Caberá ao INSS realizar revisão médica periódica da condição laborativa da parte segurada, mediante prévio agendamento.

Desse modo, tenho que merece parcial provimento o apelo, para determinar a concessão do auxílio-doença a partir do ajuizamento da ação (1-10-2018).

Correção monetária e juros de mora

Após o julgamento do RE n. 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal (inclusive dos embargos de declaração), a Turma tem decidido da seguinte forma.

A correção monetária incide a contar do vencimento de cada prestação e é calculada pelos seguintes índices oficiais: [a] IGP-DI de 5-1996 a 3-2006, de acordo com o artigo 10 da Lei n. 9.711/1998 combinado com os §§ 5º e 6º do artigo 20 da Lei n. 8.880/1994; e, [b] INPC a partir de 4-2006, de acordo com a Lei n. 11.430/2006, que foi precedida pela MP n. 316/2006, que acrescentou o artigo 41-A à Lei n. 8.213/1991 (o artigo 31 da Lei n. 10.741/2003 determina a aplicação do índice de reajustamento do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo naquele julgamento. No recurso paradigma foi determinada a utilização do IPCA-E, como já o havia sido para o período subsequente à inscrição do precatório (ADI n. 4.357 e ADI n. 4.425).

O Superior Tribunal de Justiça (REsp 149146) - a partir da decisão do STF e levando em conta que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial) - distinguiu os créditos de natureza previdenciária para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a eles, o INPC, que era o índice que os reajustava à edição da Lei n. 11.960/2009.

É importante registrar que os índices em questão (INPC e IPCA-E) tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde 7-2009 até 9-2017 (mês do julgamento do RE n. 870.947): 64,23% contra 63,63%. Assim, a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação, a partir de 4-2006, do INPC aos benefícios previdenciários e o IPCA-E aos de natureza assistencial.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação. Até 29-6-2009 à taxa de 1% ao mês (artigo 3º do Decreto-Lei n. 2.322/1987), aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar (Súmula n. 75 do Tribunal).

A partir de então, deve haver incidência dos juros até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, de acordo com o artigo 1º-F, da Lei n. 9.494/1997, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 11.960/2009. Eles devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez".

Honorários advocatícios

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do presente julgado, considerando as variáveis dos incisos I a IV do §2º do artigo 85 do NCPC.

Custas e despesas processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADInº 70038755864, julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS); para os feitos ajuizados a partir de 2015, é isenta a Autarquia Previdenciária do pagamento da taxa única de serviços judiciais, na forma do estabelecido na Lei Estadual nº 14.634/2014 (artigo 5º). Deverá o INSS, portanto, reembolsar os valores adiantados a título de honorários periciais.

Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)

A renda mensal do benefício, em face da ausência de efeito suspensivo de qualquer outro recurso, deve ser implementada em 45 dias a partir da intimação. A parte interessada deverá indicar, em 10 dias, o eventual desinteresse no cumprimento do acórdão.

Conclusão

- Recurso da parte autora provido em parte, para afastar a preliminar de coisa julgada e determinar a concessão do auxílio-doença a contar do ajuizamento da ação (1-10-2018);

- consectários fixados em conformidade com a orientação do STF em sede de repercussão geral;

- honorários arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do presente julgado;

- determinado o imediato cumprimento do acórdão.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5003824-68.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

APELANTE: SEBASTIÃO LOURENÇO DOS SANTOS

ADVOGADO: HOSSIANA SANT ANA DO NASCIMENTO (OAB RS116734)

ADVOGADO: SCHARLES ERNESTO AUGUSTIN (OAB RS078538)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL TEMPORÁRIA. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. TEMA 810 DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS.

1. Para o reconhecimento da coisa julgada é necessário que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente que justifique a concessão de novo benefício. Não se trata de negar existência à coisa julgada, que efetivamente existe na modalidade de coisa julgada material, mas de admitir a renovação do pleito diante de modificação da realidade fática.

2. Ainda que haja identidade de partes e de pedido (benefício por incapacidade laborativa), a causa de pedir é diversa, visto que, além de se tratar de requerimentos administrativos distintos, houve alteração do quadro fático.

3. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial é concludente de que a parte autora encontra-se temporariamente incapacitada para o trabalho.

4. A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, prevista na Lei 11.960/2009, foi afastada pelo STF no julgamento do Tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, o que restou confirmado, no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.

5. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.

6. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-6-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança.

7. Honorários de sucumbência fixados em 10% sobre as prestações vencidas até a data do acórdão, considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

8. O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais. Para os feitos ajuizados a partir de 2015, a Autarquia Previdenciária é isenta do pagamento da taxa única de serviços judiciais, nos termos do artigo 5º da Lei Estadual nº 14.634/2014.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de maio de 2021.

Documento eletrônico assinado por JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002496837v4 e do código CRC 76a9b3cf.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 05/05/2021

Apelação Cível Nº 5003824-68.2021.4.04.9999/RS

RELATOR: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

PRESIDENTE: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PROCURADOR(A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: SEBASTIÃO LOURENÇO DOS SANTOS

ADVOGADO: HOSSIANA SANT ANA DO NASCIMENTO (OAB RS116734)

ADVOGADO: SCHARLES ERNESTO AUGUSTIN (OAB RS078538)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 15/05/2021 04:01:20.