EMENTA: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RETROAÇÃO DA DIB. POSSIBILIDADE. DIREITO...

1. Não afronta a coisa julgada o pedido de retroação da DIB para a data do primeiro requerimento administrativo, não formulado em demanda precedente, de cunho declaratório.

2. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à retroação da DIB para a data do primeiro requerimento administrativo, formulado em 30-07-1999, restando prescritas as parcelas anteriores a 10-11-2006.

3. É possível a manutenção do benefício concedido administrativamente e, concomitantemente, a execução das parcelas do benefício postulado na via judicial até a data da implantação administrativa. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça.

4. Sucumbente o INSS em maior monta, deve arcar com o pagamento da verba honorária ora fixada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença (Súmulas 11 do STJ e 76 do TRF da 4ª Região).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do apelo do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento, negar provimento à remessa oficial, dar parcial provimento ao recurso do autor e adequar os critérios de correção monetária e juros de mora, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Amilton Sai contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional desde a primeira DER, formulada em 30-07-1999. Narra que apesar de ter obtido a concessão do benefício em 15-05-2010 (segunda DER), mediante o reconhecimento de períodos de labor rural e especial na ação n. 2000.70.07.001993-0, já implementava os requisitos desde 1999, pois deixou de contribuir para a Previdência em junho de 1998.

Sentenciando, o juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a implantar o benefício de aposentadoria por tempo de serviço com DIB em 30-07-1999 e pagar por requisição judicial as parcelas mensais vencidas, respeitada a prescrição quinquenal incidente sobre as parcelas anteriores a 10-11-2006, bem como o desconto das parcelas recebidas administrativamente (NB 42/150.636.290-4). O magistrado consignou que as parcelas vencidas entre a DIB e 30.06.2012, importam, até 07/2012, em R$ 58.418,76 (cinquenta e oito mil quatrocentos e dezoito reais e setenta e seis centavos), conforme cálculos elaborados pela Contadoria do Juízo e deverão ser pagas por requisição judicial, sobre as quais incidiu correção monetária desde a data do respectivo vencimento, mediante a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados às cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09), os quais conglobam juros e correção monetária. Sem honorários de sucumbência. Sem custas processuais (art. 4º, I, da Lei n. 9.289/96).

O autor recorreu sustentando não ter ocorrido a prescrição quinquenal, ao argumento de que o prazo de cinco anos teve início quando do trânsito em julgado da ação declaratória ajuizada, ocorrido em 11-02-2010. Quanto aos honorários advocatícios, requer a condenação do INSS ao pagamento da verba no percentual de 10% sobre o valor da condenação. Argumenta, ainda, que a RMI do benefício da aposentadoria com DIB em 30-07-99, de acordo com os calculados anexados à sentença, restou inferior à que o apelante vem recebendo, restando assegurado pelo decisum o direito de optar pelo benefício mais vantajoso, in casu, o atual, e cobrar os valores em atraso desde o primeiro requerimento.

O INSS, por sua vez, apela reiterando a preliminar de ausência de documentos indispensáveis à propositura da ação, quais sejam, os documentos que fazem parte do processo administrativo e os atos processuais praticados na primeira ação ajuizada. Afirma que o autor deveria ter requerido o pagamento das parcelas anteriores à segunda DER na ação n. 2000.70.07.001993-0, mas acabou deixando transcorrer mais de dez anos. Assim, o feito deve ser extinto sem análise do mérito em razão da eficácia preclusiva da coisa julgada. Repisa a ocorrência de decadência e, caso assim não entendido, postula o reconhecimento da prescrição quinquenal.

Com contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

À revisão.

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do § 2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

Não conheço do apelo do INSS na parte em que postula o reconhecimento da prescrição quinquenal, uma vez que o magistrado singular já considerou prescritas as parcelas anteriores aos cincos anos que precederam o ajuizamento desta ação.

Não merece acolhida a preliminar suscitada pela Autarquia Previdenciária no sentido de não terem sido juntados pelo autor os documentos indispensáveis à propositura da ação. Ainda que o ônus de instruir a inicial seja do demandante, as cópias dos processos administrativos protocolados perante o INSS estão arquivados junto ao Instituto Previdenciário, sendo de seu inteiro conhecimento. Por outro lado, as cópias da primeira ação ajuizada foram juntadas ao presente feito pelo próprio juízo de origem, mas também estavam acessíveis no site da Justiça Federal do Paraná, porquanto o processo é público. Não há, portanto, qualquer prejuízo ao INSS e não é caso de indeferimento da inicial por inépcia, como já consignado pelo magistrado singular.

A controvérsia restringe-se:

- à ocorrência de decadência do direito do autor em postular a retroação da DIB para a DER formulada em 30-07-99;

- à ocorrência de coisa julgada;

- à possibilidade de retroação do marco inicial da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, concedida em 15-05-2010, à data do primeiro requerimento formulado em 30-07-99;

- ao reconhecimento da prescrição quinquenal;

- à possibilidade de o autor continuar recebendo a aposentadoria que atualmente titula, com RMI maior, e executar os valores atrasados desde a primeira DER;

- à condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios.

Não há falar em decadência, pois o artigo 103 da Lei n. 8.213/91 somente incide aos casos em que o segurado pretende revisar o ato de concessão de benefício. In casu, como não houve a concessão de benefício ao demandante em 30-07-99, não se cogita revisar ato inexistente.

Parte da controvérsia reside na incidência do instituto da coisa julgada sobre a presente lide.

Dispõem os arts. 301, § 3º, e 267, V, do CPC, respectivamente:

A coisa julgada é qualidade que se agrega aos efeitos da sentença, tornando indiscutível a decisão não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (CPC, art. 467), impedindo o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material). Tal eficácia preclusiva - que visa a salvaguardar a segurança nas relações sociais e jurídicas, conferindo-lhes estabilidade - projeta-se para além do conteúdo explícito do julgado, alcançando todas as alegações e defesas que poderiam ter sido suscitadas e não o foram pelas partes, nos termos do art. 474 do CPC:

Ademais, as relações de cunho continuativo estão sujeitas a alterações, como bem ressalvado no artigo 471, inciso I, do CPC.

Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 301 do CPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, por exemplo, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente. Nessa linha, o seguinte precedente desta Corte:

Passo à análise do caso concreto.

Examinando a decisão proferida nos autos do processo n. 2000.70.07.001993-0/PR, percebe-se que não foi postulada a concessão de aposentadoria, mas, tão-somente, a averbação de períodos de tempo de serviço rural e especial, de acordo com as cópias da inicial daquele feito, da sentença e do julgamento proferido pela 2ª Turma Recursal do Paraná (evento17 - SENT1, e evento3 - ACOR3/4).

Nos presentes autos o autor pretende retroagir a DIB da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional obtida administrativamente em 15-05-2010 para a data do primeiro requerimento administrativo formulado perante o INSS, em 30-07-99.

Não é caso de reconhecimento de coisa julgada, pois o pedido é diverso, não tendo havido pronunciamento de mérito a esse respeito na primeira ação intentada.

Em casos análogos esta Corte vem decidindo no mesmo sentido. Trago ao exame, para exemplificar, o julgamento da AC 5001581-68.2010.404.7112, cujo voto condutor, de lavra do Des. Rogerio Favreto, bem delineia a questão:

Em tais condições, não havendo identidade de pedidos, não há a ocorrência de coisa julgada, negando-se provimento ao apelo do INSS a esse respeito.

Neste ponto, a r. sentença proferida pelo Juiz Federal Substituto Christiaan Allessandro Lopes de Oliveira bem examinou a questão, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, in verbis:

A título de complementação, registro que o último vínculo empregatício do autor teve por termo final a data de 09-06-98 (evento 10 - PROCADM4 - fls. 15-16). Somados os períodos de labor até essa data aos períodos reconhecidos como labor rural e especial na via judicial (ação n. 2000.70.07.001993-0/PR), o autor já implementava, em 30-07-99, os mesmos 31 anos, 03 meses e 10 dias apurados em 2010.

Faz jus, dessa forma, à pretendida retroação da DIB para 30-07-99, restando-lhe assegurada a opção pela RMI mais vantajosa. Assim, é permitido ao segurado que continue percebendo a renda mensal decorrente da aposentadoria concedida na via administrativa, se superior à renda do benefício ora deferido, e execute as parcelas atrasadas referentes ao benefício deferido judicialmente até a data da concessão administrativa do segundo benefício.

A Terceira Seção desta Corte consolidou posição favorável à pretensão do segurado, nos seguintes termos:

Segundo o entendimento que prevaleceu, não se trata de aplicação do disposto no art. 18, § 2º, da Lei 8.213/91, o qual incide no caso do aposentado que permanece em atividade após a concessão da aposentadoria (trabalho voluntário), devendo ser garantido ao segurado: a) a percepção dos atrasados decorrentes do benefício deferido judicialmente até a DIB do novo benefício, prestigiando a aplicação correta do direito ao caso concreto; b) a manutenção da RMI do benefício deferido administrativamente, prestigiando o esforço adicional do segurado que prorrogou forçadamente sua atividade laboral. Provido o recurso do autor neste ponto.

No que tange à prescrição quinquenal, cabe consignar que o pedido formulado no presente feito não havia sido discutido na ação anteriormente ajuizada, de cunho declaratório, razão pela qual transcorreu o lustro legal entre a data do primeiro requerimento administrativo (30-07-1999) e o ajuizamento desta ação (10-11-2011), restando prescritas as parcelas anteriores a 10-11-2006, como já disposto no decisum.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30-06-2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29-06-2009, publicada em 30-06-2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança.

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29-06-2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com eficácia erga omnes e efeito vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar, inclusive de ofício. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.

b) juros de mora

Até 30-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de 30-06-2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29-06-2009 (publicada em 30-06-2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18/05/2011).

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 (sic) no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

Em tendo havido citação já na vigência destas últimas disposições normativas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87 quanto à taxa de juros.

Alterados os critérios de correção monetária e juros de mora, resta afastado o cálculo efetuado pela Contadoria do Juízo, que deverá ser refeito por ocasião da execução, de acordo com os novos parâmetros aqui determinados.

Honorários advocatícios

Sucumbindo o INSS em maior monta, deve ser condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência, nos termos das Súmulas n. 111 do STJ e n. 76 deste Regional.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Deixo de determinar a implantação do benefício, porquanto a parte autora já está em gozo de aposentadoria por tempo de contribuição.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes, cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Conhecido em parte do apelo do INSS e, nessa extensão, desprovido. Negado provimento à remessa oficial. Parcialmente provido o recurso do autor para garantir ao segurado que continue percebendo a renda mensal decorrente da aposentadoria concedida na via administrativa, se superior à renda do benefício ora deferido, e execute as parcelas atrasadas referentes ao benefício deferido judicialmente até a data da concessão administrativa do segundo benefício, e para condenar o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Adequados os critérios de correção monetária e juros de mora, afastando-se o cálculo das parcelas vencidas realizado pela Contadoria do Juízo.

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do apelo do INSS e, nessa extensão, negar-lhe provimento, negar provimento à remessa oficial, dar parcial provimento ao recurso do autor e adequar os critérios de correção monetária e juros de mora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/03/2015, na seqüência 290, disponibilizada no DE de 17/03/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DO APELO DO INSS E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR E ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.