PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TRF4. 5033776-11.2011.4.04.7100...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, CPC, dar provimento à apelação do INSS e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Considerando o disposto no art. 1.030, II, CPC, com a redação dada pela Lei n° 13.246/16, aliado ao fato de que a presente ação - já julgada pela Turma no sentido de reconhecer a possibilidade da desaposentação - encontrava-se sobrestada em face de estar a matéria sub judice junto ao Egrégio STF (Tema 503), trago a questão novamente ao conhecimento do Colegiado, considerada a decisão definitiva pela Corte Suprema no tema referido, como juízo de retratação.

É o relatório.

Da desaposentação:

O Plenário do Colendo STF, em sessão de 27/10/2016, por ocasião do julgamento dos Recursos Extraordinários 381.367, 661.256 e 827.833, decidiu - em sede de repercussão geral, Tema 503 (conversão de aposentadoria proporcional em aposentadoria integral por meio do instituto da desaposentação) - ser inviável o recálculo do valor da aposentadoria por meio da chamada desaposentação, in verbis:

Dessa forma, reconhecida pelo Colendo STF, em sede de repercussão geral, a impossibilidade de renúncia do benefício para a obtenção de nova aposentadoria mais vantajosa, mediante o aproveitamento das contribuições do benefício que pretende renunciar e acrescidas daquelas vertidas após a jubilação para o cálculo da nova renda mensal inicial, a demanda deve ser julgada improcedente.

Saliento, por necessário, que ainda que exista entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo favorável à desaposentação, trata-se de matéria constitucional, devendo prevalecer o entendimento do Supremo Tribunal Federal, intérprete maior da Constituição.

Por fim, à luz do princípio da solidariedade previdenciária, não há cogitar-se de devolução das contribuições pretéritas, já que correspondem a tributo vinculado a fato gerador que efetivamente ocorreu (exercício de atividade laboral).

Da gratuidade da Justiça:

A gratuidade da justiça foi deferida pelo juízo a quo em sentença proferida nos termos do art. 285-A do CPC/73. Considerando que não teve oportunidade para impugnar a concessão da gratuidade antes de ser proferida a sentença, o INSS apela requerendo seja negado o benefício à parte autora.

O benefício da assistência judiciária gratuita não está condicionado à comprovação da miserabilidade do requerente, mas, sim, à impossibilidade de ele arcar com os custos e as despesas do processo (inclusive a verba honorária).

A orientação jurisprudencial inclina-se no sentido de que a declaração de pobreza cria presunção iuris tantum em favor do declarante.

Veja-se, a propósito:

No mesmo sentido, os seguintes precedentes do egrégio Superior Tribunal de Justiça:

Em julgado acerca da matéria, a Corte Especial deste Tribunal assim decidiu:

Vale dizer, a afirmação da condição de hipossuficiente é, em princípio, suficiente para o deferimento do benefício, mas essa presunção de veracidade da declaração não é absoluta, devendo ser sopesada com as demais provas constantes nos autos.

Bem por isso, inclusive, que o atual CPC, em seu art 99, § 2º, estabelece que "(...) O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos."

No caso vertente, as últimas três remunerações percebidas pela parte antes do ajuizamento da presente ação, segundo dados colhidos do CNIS (evento 12), perfazem uma média mensal de R$ 6.987,02 (05/2011, R$ 7.056,29; 06/2016, R$ 6.939,11; 07/2016, R$ 6.965,67) montante que, isoladamente considerado, depõe contra a assertiva de que não dispõe de recursos suficientes para suportar as despesas processuais, sem comprometimento de seu sustento. Isso porque o valor médio da remuneração da parte agravante é maior do que o teto do INSS para os benefícios previdenciários à época fixado em R$ 3.691,74, que seria o parâmetro razoável para a concessão, ou não, da AJG, segundo a posição da 5ª Turma do TRF4, parâmetro este que poderia ser afastado caso a parte recorrente tivesse despesas além daquelas ordinárias das famílias brasileiras, o que não consta dos autos.

Concluindo, deve ser provido o recurso do INSS no ponto.

Dos honorários advocatícios:

Na sentença, o juízo a quo, tendo em vista não ter sido citado o réu, deixou de condenar a parte autora em honorários advocatícios.

Na espécie não seria cabível a condenação quanto à verba advocatícia fixada na sentença, anteriormente à triangulação da relação jurídico-processual. Ocorre, porém, que a parte autora interpôs recurso de apelação, no qual pleiteou a reforma da sentença quanto ao mérito, tendo sido o réu devidamente citado para oferecer contrarrazões, nos termos do artigo 285-A, § 2º, do CPC/73. Tendo sido apresentadas as contrarrazões, houve a prestação de serviços pelo advogado do INSS que, logicamente, devem ser reembolsados.

O presente acórdão está mantendo a sentença de improcedência do pedido, restando incólume o cenário que aponta o autor como causador da instauração do processo.

Em assim sendo, deve ser reconhecido o cabimento de honorários advocatícios no caso.

A respeito do tema, colaciono os seguintes precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Diante do exposto, sucumbente a parte autora, fixo os honorários advocatícios à taxa de 10% sobre o valor da causa, considerada esta - com o objetivo de preservar a isonomia entre as partes - sem a inclusão das verbas recebidas a título de aposentadoria. Nesse sentido: TRF4, Apelação Cível nº 5003279-17.2016.404.7010, 5ª Turma, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, unânime, julgado em 20/06/2017.

Dispositvo:

Ante o exposto, voto por, em juízo de retratação, nos termos do art. 1.030, II, CPC, dar provimento à apelação do INSS e negar provimento à apelação da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/11/2017, na seqüência 365, disponibilizada no DE de 13/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 1.030, II, CPC, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA.