APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002859-22.2010.4.04.7204/SC
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | EVALDO DA SILVA ELIZEU |
ADVOGADO | : | ALTAIR DE SÁ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REGIME ANTERIOR AO NOVO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PAGAMENTOS A SEGURADOS NO ÂMBITO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL QUE SE ALEGA INDEVIDOS. NÃO ENQUADRAMENTO COMO DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. REFLEXOS NA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL, FORMA DE CONSTITUIÇÃO DO DÉBITO E POSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO NO CADIN. SEGURADO APOSENTADO POR INVALIDEZ. RETORNO VOLUNTÁRIO À ATIVIDADE. CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO E HIGIDEZ DA REPETIÇÃO DE VALORES.
1. O débito oriundo de pagamento alegadamente indevido de benefício previdenciário não se enquadra no conceito de dívida ativa não tributária (Lei nº 6.830/80, artigos 1º e 2º; Lei nº 4.320/64, art. 39, § 2º), de acordo com precedentes deste Tribunal e do STJ, devendo o INSS ajuizar a ação ordinária cabível, nela assegurados o contraditório e a ampla defesa. Indispensabilidade dos pressupostos da certeza, liquidez e exigibilidade do título. 2. Reflexos na contagem do prazo prescricional, forma de constituição do débito e possibilidade de inscrição no CADIN. 3. O segurado aposentado por invalidez que retorna voluntariamente à atividade se submete ao cancelamento do benefício e à higidez da repetição de valores.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa ex officio e às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 01 de junho de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8319104v6 e, se solicitado, do código CRC F4AD0672. | |
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| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 02/06/2016 15:23 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002859-22.2010.4.04.7204/SC
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | EVALDO DA SILVA ELIZEU |
ADVOGADO | : | ALTAIR DE SÁ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa ex officio e apelações de ambas as partes (com início de prazo recursal no regime anterior ao novo CPC - Lei nº 13.105/2015) em face de sentença que - em ação ordinária versando exigência de devolução de valores de benefícios previdenciários alegadamente pagos a modo indevido - julgou parcialmente procedente o pedido "a fim de a) reconhecer a prescrição das parcelas referentes ao período (mencionado) ... b) reconhecer a nulidade da inscrição do débito como dívida ativa ... e de todos os atos decorrentes, inclusive da CDA que instrui a Execução Fiscal ... c) determinar ao INSS que se abstenha de inscrever o autor no CADIN até a devida formação de título executivo judicial em ação própria". Reconhecida sucumbência recíproca, arcando cada parte com os correspondentes honorários advocatícios. INSS isento de custas.
Afirma a apelação da parte autora, em síntese, que deve ser modificada a sentença para que se reconheça: I) a nulidade do ato de cancelamento do beneficio de aposentadoria por invalidez, com restituição de parcelas acrescidas de juros de mora e correção monetária; além da II) inexistência de má-fé e, também, III) a irrepetibilidade dos valores recebidos. Especificamente em relação à má-fé, consigna: "até então, os valores que recebia do INSS eram depositados pelo próprio INSS na conta do autor, não se vislumbrando nenhuma irregularidade que possa ser atribuída ao autor, ou má-fé, no recebimento do benefício, pois em sua própria conta bancária era depositada. Além do mais, a má-fé não se presume, tem que ser provada, o que não ocorreu. Na verdade o INSS apenas alegou que estava trabalhando, mas não fez prova das alegações. Sabe-se que alegar e não provar é nada alegar. O demonstrativo apresentado pelo réu apresenta um suposto débito referente ao período entre 05/2003 a 05/2006. Valor este que foi, repita-se, depositado pelo INSS na conta bancária do autor, por iniciativa do INSS, não se cogitando, nem de longe de má fé por parte do autor, pois cabia a este receber os valores a que fazia jus e em sua conta eram depositados pela parte ré. Logo, se o INSS depositava mensalmente na conta do autor os seus salários de benefício, não se pode alegar má-fé do autor em receber os salários de benefícios do qual era beneficiário até então. Assim sendo, requer pela declaração de inexistência de má-fé, por parte do apelante". Aduz considerações em torno da irrepetibilidade de verba alimentar. Suscita prequestionamento.
A seu turno, o apelo do INSS requer a declaração de validade da CDA em correspondente execução fiscal, diante da possibilidade de inscrição do débito objeto da demanda como dívida ativa não tributária da Fazenda Pública e a adequação de sua cobrança por meio do processo executivo fiscal, expedindo-se, ao final, ordem para prosseguimento da execução em tela, bem como afastando a prescrição reconhecida das parcelas referentes à competências mencionadas e permitindo a inscrição do nome do demandante no CADIN. Também suscita prequestionamento.
Há contrarrazões do INSS.
É o relatório.
Solicito inclusão em Pauta.
VOTO
É o exato teor da sentença -
[...]
I - RELATÓRIO
Trata-se de ação ordinária movida por EVALDO DA SILVA ELIZEU em face da União - Fazenda Nacional, visando, inclusive em sede de liminar, à declaração da existência de débito e à vedação da inscrição de seu nome no CADIN. Alega que a parte ré exige a restituição dos valores percebidos a título de aposentadoria por invalidez entre 2003 e 2006. Afirma ter recebido o benefício em boa-fé, razão pela qual não seria cabível a restituição dos valores.
Deferiu-se a antecipação de tutela, para fins de exclusão do nome do postulante do CADIN.
Procedeu-se à regularização do pólo passivo da lide, com exclusão da União e prosseguimento em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.
O INSS interpôs agravo de instrumento, recurso convertido em agravo retido pelo TRF4, e apresentou contestação, na qual pugnou pela improcedência do pedido.
O autor apresentou réplica.
Juntou-se aos autos cópia integral do PA.
Vieram os autos conclusos para sentença.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Mérito
Conforme se extrai dos autos, o autor percebeu o benefício aposentadoria por invalidez a partir de 01/04/1983 (evento 47, PROCADM1, p. 11). Contudo, partindo de uma denúncia anônima, o INSS constatou que o segurado havia retornado ao trabalho, razão pela qual iniciou procedimento para investigações quanto à eventual irregularidade na percepção do benefício (idem, pp. 27 e ss.). Para tanto, oportunizou-se ao postulante a apresentação de defesa escrita e de recurso hierárquico (idem, pp. 28 a 57). Depois disso, proferiu-se decisão determinando a cessação definitiva da aposentadoria por invalidez, que, assim, foi cancelada em 01/06/2006 (evento 01, PROCADM1, p. 13).
O INSS, por conseguinte, exigiu do autor a devolução dos valores recebidos indevidamente a título de aposentadoria por invalidez após o retorno ao trabalho, ou seja, de 01/05/2003 a 31/05/2006 (evento 47, PROCADM1, p. 92). Diante da ausência de quitação do débito, procedeu-se à sua inscrição em dívida ativa em 08/09/2010 (idem, pp. 124/125).
O INSS ajuizou execução fiscal para exigência do débito em 06/01/2011, perante a Vara Federal de Laguna (ação nº. 5000004-97.2011.404.7216). No entanto, tal processo foi suspenso em decorrência da liminar deferida nos presentes autos.
Passo, portanto, a analisar o pedido de declaração de inexistência de débito.
1.1. Legalidade do cancelamento do benefício
Inicialmente, reconheço a legalidade do procedimento adotado pelo INSS para cancelamento da aposentadoria por invalidez, ressaltando que tal matéria não foi objeto de análise nos autos nº. 2008.72.66.0001748-8 (idem, pp. 105/106).
A autarquia agiu com estrita observância ao contraditório e à ampla defesa, e sua decisão final mostrou-se compatível ao resultado das investigações. Além disso, o processo administrativo contém prova inequívoca de que o autor efetivamente retornou ao trabalho em maio de 2003 (idem, p. 81). Por isso, mostra-se correta a aplicação do artigo 46 da LBPS, in verbis:
Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno
Reputo correto, destarte, o procedimento adotado pela autarquia.
1.2. Má-fé do segurado
Como se viu, o autor percebeu aposentadoria por invalidez a partir de 1983. Posteriormente, retornou ao trabalho como motorista de caminhão sem dar ciência ao INSS, razão pela qual continuou a receber o benefício por incapacidade de forma concomitante ao exercício de atividade laborativa.
É importante destacar que, neste caso, nem mesmo erro da Administração ocorreu. A própria conduta do beneficiário ocasionou a ilegalidade do recebimento da aposentadoria por invalidez, pois ele voltou a trabalhar e não comunicou o INSS. Dessa forma, tanto existe má-fé, que essa atitude tem sido considerada crime de estelionato contra a Previdência Social, motivando condenações na Justiça Federal da 4ª Região (TRF4, ACR 5014310-74.2010.404.7000, Sétima Turma, Relator Des. Federal Néfi Cordeiro, D.E. 10/11/2011).
Portanto, é inegável a existência de má-fé do autor.
1.3. Exigibilidade dos valores recebidos indevidamente
Diante da existência de má-fé, resta automaticamente afastada a irrepetibilidade da verba alimentar, nos termos do precedente do TRF4 a seguir transcrito:
PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. FRAUDE. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS PELO SEGURADO.
1. Embora verificada irregularidade no cálculo da RMI do benefício da parte autora, possuía requisitos para a concessão (...) independentemente deste período. 2. Nos termos do art. 115 da Lei n° 8.213/91, o INSS é competente para proceder ao desconto dos valores pagos indevidamente ao segurado. Comprovada a má-fé do segurado com provas que superam a dúvida razoável, é devido ao INSS proceder à cobrança dos valores pagos indevidamente. (AC nº. 5000427-27.2010.404.7011, Rel. Celso Kipper, 13/04/2011).
Dessa forma, concluo ser indevido o pedido de declaração de inexistência de débito.
1.4. Prescrição quinquenal
Vale destacar, não há, in casu, decadência do direito do INSS à revisão do ato concessório. Além de a própria Lei de Benefícios determinar a automática cessação da aposentadoria por invalidez após o retorno ao trabalho, a existência de má-fé afasta a incidência do prazo decenal, por inteligência dos artigos 54 da Lei nº. 9.784/99 e 103-A da LBPS.
A não-ocorrência da decadência, contudo, não afasta a prescrição quinquenal das parcelas devidas.
Muito embora a legislação pátria não preveja prazo prescricional específico para o débito aqui discutido, não é razoável admitir que isso importe na imprescritibilidade do direito de a Fazenda Pública exigi-lo. De fato, se o Decreto nº. 20.910/32 estabelece em favor do Erário a prescrição quinquenal para sua dívida passiva, não se afigura razoável que tal prazo também não seja aplicado em favor do particular. Obedece-se, dessa forma, aos princípios da isonomia e da segurança jurídica.
Em casos similares, o TRF4 tem decidido:
PREVIDENCIÁRIO. ADMINISTRATIVO. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. COBRANÇA DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. FRAUDE. PRESCRIÇÃO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
1. Caracterizada fraude e má-fé, não se cogita de decadência do direito ao desfazimento do ato por parte da Administração Pública. Isso, a propósito, está consagrado nos arts. 54 da Lei 9.784/99 e 103-A da Lei de Benefícios.
2. Não há se confundir, todavia, decadência do direito à revisão do ato com prescrição para cobrança de valores recebidos indevidamente.
3. A Fazenda Pública sempre teve prazo prescricional de cinco anos em seu favor no que toca às dívidas passivas (Dec. 20.910/32 - no caso do INSS especificamente, CLPS, art. 98, e Lei 8.213/98, art. 103). Assim, a despeito de não ocorrer a decadência para desfazimento do ato concessório nos casos de fraude/má-fé, isso não afasta a ocorrência de prescrição, até porque a existência de créditos imprescritíveis atenta contra o princípio da segurança jurídica.
5. Como há e sempre houve prazo prescricional em favor da Fazenda Pública, só se pode concluir que também há e sempre houve prazo prescricional em favor do particular. E certamente não se deve aplicar à hipótese o prazo prescricional genérico atinente às ações pessoais, o qual, segundo o artigo 177 do Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos, era de 20 anos (no Código Civil atual o prazo geral de prescrição é de dez anos - art. 205 -, sendo de três anos o prazo aplicável às pretensões de ressarcimento de enriquecimento sem causa - art. 206, § 3º, IV). Assim, em se tratando de débitos de particulares para com a Fazenda Pública, deve ser aplicado, por uma questão de simetria e isonomia, o mesmo prazo prescricional previsto para as dívidas passivas desta última. (AC nº. 2005.04.01.020213-2 UF: RS, Rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, 11/10/2007)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ. REPETIÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OCORRÊNCIA. DECRETO N.º 20.910/32. 1. O direito da Fazenda Pública - no caso, o INSS - de cobrar a devolução dos valores supostamente pagos de forma indevida deve observar a prescrição quinquenal prevista no artigo 1º do Decreto n.º 20.910/32. Embora o referido decreto prescreva a prescrição das dívidas da Fazenda Pública, tal prazo prescricional, por uma questão de isonomia, também deve ser aplicado em favor dos administrados, ou seja, em relação aos créditos da Fazenda Pública. 2. Apelação improvida. (TRF4, AC 2006.71.05.007760-6, Terceira Turma, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 05/12/2011)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ CONFIGURADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OCORRÊNCIA. DECRETO Nº 20.910/32.
(...)
2. O direito da Fazenda Pública - no caso, o INSS - de cobrar a devolução dos valores supostamente pagos de forma indevida deve observar a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. Embora o referido decreto prescreva a prescrição das dívidas da Fazenda Pública, tal prazo prescricional, por uma questão de isonomia, também deve ser aplicado em favor dos administrados, ou seja, em relação aos créditos da Fazenda Pública. (REOAC nº. 0002383-22.2008.404.7210, Rel. Fernando Quadros da Silva, 28/06/2011)
Feitas tais considerações, cumpre estabelecer o termo inicial da prescrição bem como o dies de sua interrupção.
1.4.1. Termo inicial
Como se trata de pretensão à repetição de indébito, o termo inicial do prazo prescricional deve ser fixado na data de pagamento de cada uma das parcelas da aposentadoria por invalidez, recebidas entre 01/05/2003 a 31/05/2006.
1.4.2. Interrupção do prazo
É necessário esclarecer, inicialmente, que o débito em análise não pode ser classificado como dívida ativa da Fazenda Pública, conforme posicionamento predominante no STJ e no TRF4:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO CONCEDIDO MEDIANTE SUPOSTA FRAUDE. NÃO INCLUSÃO NO CONCEITO DE DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PRÓPRIA.
1. Insurge-se o INSS contra acórdão que manteve extinta a execução fiscal fundada em Certidão de Dívida Ativa para restituição de valores referentes a benefícios previdenciários concedidos mediante suposta fraude, por não se incluir no conceito de dívida ativa não tributária.
2. Conforme dispõem os arts. 2º e 3º da Lei n. 6.830/80, e 39, § 2º, da Lei n. 4.320/64, o conceito de dívida ativa envolve apenas os créditos certos e líquidos. Assim, tanto a dívida ativa tributária como a não tributária requer o preenchimento desses requisitos.
3. No caso dos autos, cuida-se de um suposto crédito decorrente de ato ilícito (fraude). Trata-se de um nítido caso de responsabilidade civil, não se enquadrando no conceito de dívida ativa não tributária por falta do requisito da certeza.
4. Necessidade de uma ação própria para formação de um título executivo. Recurso especial improvido.
(REsp 1.172126/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 25.10.2010)
ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS DE FORMA INDEVIDA. NÃO INCLUSÃO NO CONCEITO DE DÍVIDA ATIVA. NECESSIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO PRÓPRIA.
1. Na linha do entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, não é cabível o ajuizamento de execução fiscal para a cobrança de valores relativos a benefício previdenciário concedido indevidamente.
2. Manifesta, na hipótese, a inadequação da via eleita, uma vez que os valores cobrados pelo INSS não se enquadram no conceito de dívida atida, sendo necessário o prévio ajuizamento de uma ação de conhecimento para a eventual formação do título executivo.3. Mantida a sentença que julgou extinta a execução fiscal. (AC nº. 0001101-27.2009.404.7108, Rel. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, 15/05/2012).
Ressalto, a exclusão dessa espécie de débito do conceito de dívida ativa não é medida meramente conceitual; trata-se, em verdade, de interpretação que visa à oportunização da ampla defesa ao devedor. Isso ocorre porque a devolução de valores percebidos em benefício previdenciário pressupõe a análise de diversas circunstâncias, como, por exemplo, a existência de erro administrativo ou de má-fé do beneficiário. Nesse contexto, o respectivo crédito não é dotado da certeza e da presunção de legitimidade intrínsecas à dívida ativa da Fazenda Pública. Por isso, àquele não devem ser estendidas as facilidades processuais destinadas a estas, notadamente a sistemática da Lei nº. 6.830/80.
No presente caso, por conseguinte, não houve a suspensão do prazo prescricional em decorrência da inscrição do débito em dívida ativa, como preceitua o artigo 2º, § 3º da LEF.
Desse modo, a prescrição fluiu ininterruptamente desde o pagamento das parcelas da aposentadoria por invalidez até sua efetiva interrupção, a qual se deu com o ajuizamento do processo executivo fiscal nº. 5000004-97.2011.404.7216, em 06/01/2011.
Note-se, a fixação da interrupção da prescrição no protocolo da Execução Fiscal se baseia na regra geral do artigo 219, §§ 1º e 2º do CPC, uma vez que a demora na citação do executado, naqueles autos, decorreu de circunstâncias alheias à atuação da autarquia.
Destarte, reconheço a prescrição de todas as parcelas anteriores a 06/01/2006.
1.5. Procedimento para exigências do débito
Conforme fundamentação supra, a execução fiscal não constitui a via adequada para cobrança de valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário.
Assim, muito embora a presente decisão já tenha analisado o mérito de algumas das teses de defesa que o autor poderia opor ao débito, a autarquia deverá ajuizar ação ordinária de cobrança para fins de formação de título executivo judicial, garantindo-se assim ao devedor o pleno acesso à ampla defesa e ao contraditório.
Destarte, reconheço a nulidade de todos os atos decorrentes da inscrição do débito como dívida ativa (nº. 36.954.577-0), inclusive da CDA anexa à inicial dos autos nº. 5000004-97.2011.404.7216.
1.6. Inscrição no CADIN
Estabelece a Lei nº. 10.522/2002:
Art. 2º. O CADIN conterá relação das pessoas físicas e jurídicas que:
I - sejam responsáveis por obrigações pecuniárias vencidas e não pagas, para com órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta;
Dessa forma, diante da necessidade de ajuizamento de ação ordinária para formação de título executivo judicial, concluo que o débito aqui discutido não pode ser incluído no conceito de 'obrigação pecuniária vencida e não paga' da legislação de regência.
Consequentemente, o autor não poderá ter seu nome incluído no CADIN até a efetiva formação do título executivo judicial.
1.7. Tutela antecipada
Tendo em vista que a presente sentença determinou a não-inscrição no CADIN e a nulidade da inscrição do débito em dívida ativa (nº. 36.954.577-0), confirmo a antecipação de tutela anteriormente deferida (evento 05).
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, confirmo a antecipação de tutela e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o feito na forma do art. 269, I, do CPC, a fim de:
a) reconhecer a prescrição das parcelas referentes ao período de 01/05/2003 a 06/01/2006;
b) reconhecer a nulidade da inscrição do débito como dívida ativa (nº. 36.954.577-0) e de todos os atos decorrentes, inclusive da CDA que instrui a Execução Fiscal nº. 5000004-97.2011.404.7216;
c) determinar ao INSS que se abstenha de inscrever o autor no CADIN até a devida formação de título executivo judicial em ação própria.
Diante da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos procuradores.
O INSS é isento do pagamento das custas processuais em razão do disposto no art. 4º, I, da Lei nº. 9.289/96.
[...]
Sendo essa a equação, passo ao exame da questão de fundo.
Com efeito, é inadequada a via executiva fiscal eleita pelo INSS segundo a jurisprudência deste Tribunal e do STJ, no sentido de que a cobrança de valores relativos a benefícios pagos pelo Instituto Previdenciário alegadamente a modo indevido ao segurado - seja por erro, seja por má-fé deste - não pode ser admitida mediante simples inscrição em dívida ativa porque viola o princípio constitucional do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV, da CF/88), tornando-se necessário, desta forma, o ajuizamento da ação ordinária por parte da Fazenda, através do processo de conhecimento, assegurado ao suposto devedor o contraditório e a ampla defesa.
Refiro os seguintes precedentes:
INSS. EXECUÇÃO FISCAL PARA RESSARCIMENTO DE VALORES PERCEBIDOS INDEVIDAMENTE PELO SEGURADO A TÍTULO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
Filio-me ao entendimento da sentença no sentido de que 'Em se tratando de ressarcimento de valores pagos em decorrência de benefício irregularmente concedido, obrigatoriamente deve o ente público se valer do processo de conhecimento para apuração e constituição do respectivo crédito, haja vista a necessidade de sujeição às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa'.
(TRF4 AC nº 5003571-42.2010.404.7000, Relatora Desembargadora Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, D.E. 12/08/2011)
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE FRAUDE NO RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. PAGAMENTO INDEVIDO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A execução fiscal, à semelhança do que ocorre com os processos litigiosos, tem como objeto crédito líquido, certo e exigível.
2. O crédito oriundo de suposta fraude no recebimento de benefício previdenciário deve ser assentado judicialmente no afã de aferir os requisitos necessários exigíveis para dar início à execução.
3. É que a repetição do indébito impõe ao jurisdicionado manejar o processo de cognição, assim como, diante do pagamento indevido, o Poder Público não pode lançá-lo unilateralmente, devendo valer-se da mesma forma de tutela jurisdicional.
4. É cediço nesta Corte que é necessária a propositura de ação de conhecimento, em que sejam garantidos o contraditório e a ampla defesa, para o reconhecimento judicial do direito à repetição, por parte do INSS, de valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário, pois não se enquadram no conceito de crédito tributário, tampouco permitem sua inscrição em dívida ativa. Precedentes: REsp 1172126/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe de 25/10/2010; REsp 1125508/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe de 24/08/2010; REsp 867718/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, DJe de 04/02/2009; REsp 414916/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJ de 20/05/2002.
5. Isso porque '1. A dívida tributária já nasce certa e líquida, porque o lançamento gera presunção de certeza e liquidez. Isso não ocorre com os créditos oriundos de responsabilidade civil que somente recebem tais atributos, após acertamento amigável ou judicial. 2. Os créditos incertos e ilíquidos não integram a dívida ativa, suscetível de cobrança executivo-fiscal. É que o conceito de dívida ativa não tributária, a que se refere a Lei de Execuções Fiscais, envolve apenas os créditos assentados em títulos executivos. Há créditos carentes de certeza e liquidez necessárias ao aparelhamento de execução. 3. Crédito proveniente de responsabilidade civil não reconhecida pelo suposto responsável não integra a chamada dívida ativa, nem autoriza execução fiscal. O Estado, em tal caso, deve exercer, contra o suposto responsável civil, ação condenatória, em que poderá obter o título executivo. 4.
É nula a execução fiscal por dívida proveniente de responsabilidade civil, aparelhada assentada em títulos.' (REsp nº 440540/SC) 6. A admissão do recurso especial pela alínea 'c' exige a demonstração do dissídio na forma prevista pelo RISTJ, com a demonstração das circunstâncias que assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a simples transcrição das ementas dos paradigmas, como ocorre in casu.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.
(STJ-Resp nº 1177342/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, 1ª T., julgado em 01/03/2011, DJe 19/04/2011)
A adequação do rito processual executivo deve ser efetivada inclusive de ofício pelo juiz, por se tratar de matéria de ordem pública, sendo certo que a inadequação da via processual eleita acarreta a falta de interesse processual, o que origina a ausência de condição da ação, o que também é pronunciável de ofício pelo julgador.
Desta forma, ocorrendo a impossibilidade de inscrição em dívida ativa, não havendo certeza, liquidez e exigibilidade, há nulidade do título executivo (nulla executio sine titulo), cuja declaração independe de manifestação da parte interessada.
Ademais, a jurisprudência entende que os valores pagos pelo INSS de forma alegadamente indevida não constituem dívida não tributária, que poderia justificar a formação da CDA, justamente porque é necessária a discussão da regularidade dos pagamentos através da via processual própria (ação ordinária de cobrança).
Reproduzo, sobre o assunto, a seguinte jurisprudência:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE DÍVIDA DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO DECRETO 20.910/32.
1. Quanto à execução fiscal para a cobrança de dívida ativa de natureza administrativa, embora não incida na espécie o art. 174 do CTN, o acórdão recorrido deve ser mantido, pois consolidou-se a jurisprudência da Primeira Seção no sentido de que nesse caso é aplicável, por isonomia, o prazo prescricional de cinco anos estabelecido no Decreto 20.910/32. Precedentes: REsp 1.115.078/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 6.4.2010; REsp 1.112.577/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 8.2.2010; REsp 1.105.442/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 9.12.2009; REsp 1.044.320/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 17.8.2009; EREsp 961.064/CE, 1ª Seção, Rel. p/ acórdão Min. Castro Meira, DJe de 31.8.2009.
2. Não bastasse a ocorrência da prescrição, o processo de execução fiscal não se mostra como via adequada para a cobrança judicial de dívida que tem origem em fraude relacionada à concessão de benefício previdenciário.3. Recurso especial não provido.
(Recurso Especial nº 1.125.508. Relator Ministro Mauro Campbell Marques. Dje 08-02-2010, sem grifos no original).
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL QUE PRETENDE COBRAR DÉBITOS EM DECORRÊNCIA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO REVOGADO. INSCRIÇÃO NA DÍVIDA ATIVA. INADMISSIBILIDADE
Conforme precedente desta Corte (AC nº 2003.04.01.037425-6/PR, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DJU de 07-01-2004), descabe inscrição de dívida ativa e execução fiscal com o objetivo de reaver de valores pagos em decorrência de benefício previdenciário indevido, por se tratar, em realidade, de ressarcimento a título de dano material contra o patrimônio da Autarquia Previdenciária.
(TRF 4ª R., 6ª T., AC 1999.71.10.006063-8, Rel. Des. Fed. Vladimir Passos de Freitas, DJU 14/09/2005).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PAGO INDEVIDAMENTE. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA E EXECUÇÃO FISCAL. INADMISSBILIDADE.
1. O débito oriundo do pagamento indevido de benefício previdenciário não se enquadra no conceito de dívida ativa não tributária.
2. Necessidade de ação própria para formação do título executivo.
(TRF4ªR., AI nº 5003170-57.2011.404.0000/PR, Quarta Turma, Rel. Desª. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, Julgado em 25-05-2011)
AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Em se tratando de valores referentes a benefício previdenciário pago indevidamente pelo INSS, não é possível a inscrição em dívida ativa, conforme precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça:
2. Não cabe devolução de valores pagos a título de benefício previdenciário por erro administrativo, face ao princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos. Precedentes do STJ."
(TRF4ªR., AI nº 0028643-67.2010.404.0000/RS, 6ªT., Rel. Des. Federal CELSO KIPPER,, D.E. em 18-11-2010)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. RESSARCIMENTO A TÍTULO DE DANO MATERIAL. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. INVIABILIDADE.
É assente nesta Corte a inviabilidade de a autarquia previdenciária inscrever em dívida ativa valores pagos indevidamente a segurado e, por consequência, a sua cobrança por meio de execução fiscal, ainda que a Lei nº 6.830/80 admita também a exigência, através desse tipo de processo executivo, de dívidas não-tributárias.
(TRF4, AC 0004806-16.2007.404.7104, 3ª T; Rel. Juiz Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, D.E. 18/08/2011)
Logo, dívida cobrada pelo INSS não pode ser inscrita na Dívida Ativa nem mesmo sob o atributo de não tributária, sendo esta a interpretação dada aos artigos 1º e 2º da Lei nº 6.830/80 e ao art. 39, § 2º, da Lei nº 4.320/64, o que resulta na impossibilidade da formação da CDA para a execução fiscal.
Os artigos 115 e 116 da Lei nº 8.213/91 não têm aplicação ao caso, pois estabelecem regras para o INSS efetuar desconto de benefício pago além do devido, nos casos e forma legais. Todavia, a questão aqui tratada é outra (inscrição em Dívida Ativa de valores pagos indevidamente), o que, conforme os fundamentos do voto, é equivocada, acarretando o encerramento do executivo fiscal.
Não há, por fim, ofensa aos artigos 5º, inciso LXXVIII e 37 da Constituição Federal.
Em igual sentido tem julgado a Sexta Turma, mais recentemente, como fazem certo os seguintes precedentes, de que fui Relator -
EXECUÇÃO FISCAL. PREVIDÊNCIA SOCIAL PAGAMENTOS INDEVIDOS. NÃO ENQUADRAMENTO COMO DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA.
O débito oriundo do pagamento indevido de benefício previdenciário não se enquadra no conceito de dívida ativa não tributária (artigos 1º e 2º da Lei nº 6.830/80 e art. 39, § 2º, da Lei nº 4.320/64), de acordo com precedentes desta Corte e do STJ, devendo o INSS ajuizar a ação ordinária cabível, assegurado o contraditório e a ampla defesa. Ausentes os pressupostos da certeza, liquidez e exigibilidade do título, é confirmada a sentença que julgou extinto o processo de execução fiscal com base no art. 267, incisos IV e VI, e art. 618, inciso I, todos do CPC.
- AC nº 5000125-89.2010.404.7110, j. em 29/02/2016.
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EXECUÇÃO FISCAL. PREVIDÊNCIA SOCIAL PAGAMENTOS INDEVIDOS. NÃO ENQUADRAMENTO COMO DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. NULIDADE DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CABIMENTO.
1. O débito oriundo do pagamento indevido de benefício previdenciário não se enquadra no conceito de dívida ativa não tributária (artigos 1º e 2º da Lei nº 6.830/80 e art. 39, § 2º, da Lei nº 4.320/64), de acordo com precedentes desta Corte e do STJ, devendo o INSS ajuizar a ação ordinária cabível, assegurado o contraditório e a ampla defesa. Ausentes os pressupostos da certeza, liquidez e exigibilidade do título, é confirmada a sentença que julgou extinto o processo de execução fiscal com base no art. 267, incisos IV e VI, e art. 618, inciso I, todos do CPC. 2. O INSS deve ser condenado em honorários advocatícios, pelo princípio da causalidade, na hipótese de extinção da execução fiscal pela nulidade da CDA, em interpretação ao art. 20 do CPC.
- APELREEX nº 5032110-33.2015.404.7100, j. em 04/12/2015.
Concluo que as questões passíveis de exame na ação ordinária de origem estão bem dirimidas pela sentença, cujos correspondentes fundamentos adoto, em sua exata dimensão, em especial o que diz com a higidez do cancelamento do benefício, o que se mostra em conformidade com os seguintes precedentes unânimes da Sexta Turma, de cuja análise participei -
AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DECADÊNCIA AFASTADA. ATIVIDADE LABORAL. CAPACIDADE LABORAL. PERÍCIA JUDICIAL CONCLUDENTE. CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO.
1. A decadência deve ser afastada, pois não se trata de revisão do ato concessório, mas causa de cessação do benefício, com fundamento no art. 46 da Lei 8.213/91. 2. Correto o procedimento administrativo do INSS que findou no cancelamento do benefício da parte autora, em razão do desempenho de atividade laboral após a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez. 3. É indevida a aposentadoria por invalidez, quando a perícia judicial é concludente da capacidade da parte autora para o trabalho.
- Ac nº 5000717-40.2013.404.7010, rel. Hermes S da Conceição Jr, j. em 18/12/2015.
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APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RETORNO VOLUNTÁRIO AO TRABALHO. BENEFÍCIO INDEVIDO.
É indevida a manutenção da aposentadoria por invalidez quando o segurado retorna voluntariamente ao trabalho.
- AC nº 0025302-67.2014.404.9999, idem, D.E. 24/09/2015.
Por fim, verifico que os consectários estão em conformidade com o entendimento desta Turma.
DO PREQUESTIONAMENTO
A fim de possibilitar o acesso às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas pelas partes, nos termos dos fundamentos do voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou havidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do que está declarado.
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa ex officio e às apelações.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/06/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002859-22.2010.4.04.7204/SC
ORIGEM: SC 50028592220104047204
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Juarez Mercante |
APELANTE | : | EVALDO DA SILVA ELIZEU |
ADVOGADO | : | ALTAIR DE SÁ |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 01/06/2016, na seqüência 733, disponibilizada no DE de 18/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA EX OFFICIO E ÀS APELAÇÕES.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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