PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. CONTRIBUIÇÕES RECOLHIDAS COMO EXERCENTE DE MANDATO ELETIVO. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS INDEVIDAM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao Apelo do INSS e à remessa oficial, convertendo a tutela antecipada em tutela específica, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de recurso de Apelação e Remessa Oficial, contra a Sentença que decidiu a causa no sentido de:

Nas razões de Apelo do INSS, alegou que é possível a cobrança de valores recebidos de boa-fé. Nesses casos, o beneficiário de pagamentos mensais terá esses valores descontados em parcelas periódicas não superiores a 30% (trinta por cento) de seu benefício. Salvo em caso de má-fé, quando terá que os restituir de uma vez. É um tratamento desigual que a lei dá ao recebedor de boa-fé, privilegiando este com a possibilidade de pagamento parcelado. Referiu que em momento algum a legislação afirma que o recebedor de boa-fé nada terá que devolver. Sustentou que o STF decidiu, portanto, que enquanto não declarada a inconstitucionalidade do art. 115 da Lei 8.213/1991, o Poder Judiciário não pode deixar de aplicá-lo, nem pode afastar parcialmente sua incidência, como se pretende no presente caso. Que não há que se falar serem os valores devidos pelo INSS verbas alimentícias e, como tais, impassíveis de repetição, visto que há expressa previsão legal de restituição (artigo 115 da lei 8.213/91). Que o argumento da verba alimentar irrepetível não resiste à leitura atenta dos artigos 876, 884 e 885 do Código Civil. Sequer no direito privado, informado por direitos patrimoniais em sua maioria disponíveis encontraríamos fundamento para essa tese. Defendeu que pelo decidido pelo STF a correção monetária foi adstrita ao seu uso como forma de atualização dos valores durante a tramitação do precatório, o que não se confunde com a apuração do "quantum debeatur", como é o caso da discussão nos autos, como foi determinada a manutenção de sua utilização até a data do julgamento, a saber, 25.03.2015. Fez prequestionamento.

Com contrarrazões, subiram os autos a essa Corte.

É o relatório.

Trata-se de revisão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição titularizado pela parte autora, onde foi excluído de seu cálculo o período de contribuição compreendido entre 01.01.2001 e 18.09.2004, no qual o aposentado teria exercido mandato de vereador no Município de Arapongas, já que nessa condição ele não seria segurado obrigatório do RGPS. Consequentemente, a autarquia passou a descontar do valor de sua aposentadoria as quantias indevidamente pagas entre 01.08.2009 e 30.09.2011. Sustentou a parte autora que a revisão e os descontos foram ilegais. Requereu que o período de contribuição excluído do cálculo da aposentadoria seja considerado, ainda que para isso, em caráter sucessivo, sejam recolhidos os valores referentes à complementação das contribuições devidas entre 01.01.2001 e 18.09.2004, operacionalizando-se os recolhimentos mediante compensação com a quantia devida pelo INSS a título de atrasados. Em última hipótese, caso o período em discussão não seja aproveitado no cômputo da aposentadoria, postula a restituição das respectivas contribuições previdenciárias.

REMESSA NECESSÁRIA

O art. 14 do CPC/2015 prevê a irretroatividade da norma processual a situações jurídicas já consolidadas. A partir disso, verifico que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, de modo que não é aplicável o art. 496 do CPC/2015, em relação à remessa necessária, em razão da irretroatividade.

De acordo com a decisão do Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o INSS só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso dos autos, admito como interposta a remessa necessária

Inicialmente, o art. 11 da Lei 8.213/91 não elencava o exercente de cargo eletivo federal, estadual ou municipal como segurado obrigatório da Previdência Social, mantendo o status que a legislação anterior estabelecia (LOPS/60, RBPS/79, CLPS/84 e LBPS/91 na redação original). Porém, o art. 55, inciso IV, da Lei 8.213/91 estabelecia, em sua redação original que:

Posteriormente, com o advento da Lei 9.506/97, em seu art. 13, § 1º, fora acrescentado ao inciso I do art. 12 da Lei 8.212/91, a alínea "h", nos seguintes termos:

Nesse caso, os vereadores passaram a ser considerados segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social, desde que não possuíssem regime próprio de previdência social. À medida que eram segurados obrigatórios, essa condição implicou ser retida na fonte e recolhida a contribuição previdenciária pelo ente público, como responsável tributário, o que permitiria a contagem do tempo de serviço sem a necessidade de prova do efetivo recolhimento pelo exercente de cargo eletivo, pois a responsabilidade de recolher incumbia ao poder público.

Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 351.717/PR, cujo relator foi o Ministro Carlos Velloso, declarou de forma unânime a inconstitucionalidade do art. 13, § 1º, da Lei 9.506/97, por ferir os artigos 195, I, na sua redação original, e 154, I, da Constituição Federal, recebendo a seguinte ementa:

Diante dessa manifestação do STF, em que pese tal decisão não possua efeito erga omnes, o exercente de cargo eletivo deixou de ter amparo como segurado obrigatório do INSS. Logo, a declaração de inconstitucionalidade da Lei 9.506/97, restabeleceu os exercentes de cargos eletivos como segurados facultativos.

A partir dessa decisão, entretanto, eventuais contribuições recolhidas pelos detentores de mandato eletivo com fulcro na Lei 9.506/97 poderão ser restituídas em ação própria ou aproveitadas para a caracterização da qualidade de segurado facultativo, a despeito da diferença de alíquotas existente entre tal categoria e a categoria dos segurados empregados (na qual foram inseridos os agentes políticos). Essa última solução tutela a boa-fé do segurado, além de não causar maiores prejuízos ao INSS, já que a redução na arrecadação será compensada pela redução no valor do benefício a ser pago pela Autarquia.

A condição de segurado facultativo, todavia, não permite a contagem do tempo de serviço em cargo eletivo sem o recolhimento de contribuições. Embora em anterior posicionamento este julgador tenha considerado que o art. 55, inciso IV, da Lei 8.213/91 dispensava o recolhimento de contribuições, o § 1º desse dispositivo estabelece a necessidade de recolhimento de contribuições para contagem do tempo de serviço:

Esse posicionamento encontra eco em precedente da 3ª Seção (Embargos Infringentes em AC n.º 2001.71.14.000516-7), segundo o qual o exercício de mandato eletivo, antes da vigência da Lei 10.887/2004, não implica filiação obrigatória à Previdência Social, razão pela qual somente pode ser computado como tempo de serviço caso haja o prévio recolhimento do valor substitutivo das contribuições que em tese seriam devidas, conforme estabelecido pelos §§ 1° e 2° do art. 45 da Lei 8.212, de 1991, e pelo § 1° do art. 55 da Lei 8.213, de 1991.

Com a EC 20/98 foi dispensada a exigência de lei complementar para a instituição da contribuição previdenciária dos parlamentares. Assim, a Lei 10.887, de 18.06.2004, incluiu a alínea "j" ao inciso I do art. 12 da Lei n 8212/91, renovando os termos da alínea "h" declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Ocorre que, o motivo da inconstitucionalidade da alínea "h" não atinge a alínea "j", em razão da mudança realizada pela EC 20/98. Considerando a vacatio legis de noventa dias, conforme o art. 195, § 6º, da CF/88, os agentes políticos no exercício de mandatos eletivos somente passaram a ser segurados obrigatórios do Regime Geral de Previdência Social a partir de 17/09/2004, pois a Lei 10.887/04 entrou em vigor na data de sua publicação.

Feito esse escorço histórico, revejo o anterior posicionamento para concluir que há duas situações em que pode ter sido desempenhado o mandato eletivo:

1) antes de 17/09/2004 os exercentes de mandato eletivo federal, estadual ou municipal não são segurados obrigatórios do Regime Geral da Previdência Social, mas deve ser realizada a contribuição previdenciária para o cômputo do tempo de serviço referente ao mandato, podendo ser aproveitada a contribuição recolhida durante a vigência da Lei 9.506/97, com a complementação da contribuição correspondente à diferença de alíquota entre o segurado facultativo e o segurado empregado, ou deve ser realizada a redução proporcional do salário-de-contribuição relativa à diferença de alíquota;

2) a partir de 17/09/2004 os agentes políticos exercentes de cargos eletivos federal, estadual ou municipal passaram a ser segurados obrigatórios do RGPS, devendo ser recolhidas as contribuições previdenciárias na condição de empregados, sendo vedada a contagem de tempo de serviço sem o recolhimento das contribuições, em razão da sua condição de segurado obrigatório da Previdência Social.

A partir desses parâmetros, analiso o caso concreto.

Neste caso concreto, os documentos constantes no evento 01/PROCADM11 - fl. 35 e no evento 54/OFIC1 comprovam que o autor exerceu mandato de vereador no Município de Arapongas e no período compreendido entre 01.01.2001 e 18.09.2004, que as respectivas contribuições previdenciárias foram retidas e recolhidas aos cofres públicos e que o aposentado não pleiteou o ressarcimento ou a compensação dessas contribuições.

Por outro lado, por ocasião da revisão de ofício feita no benefício do autor, o INSS constatou que "no período de 01.01.2001 a 22.10.2002 o interessado foi sócio da empresa Massuchetti Souza & Cia Ltda, conforme contrato social e suas alterações às fls. 05 a 41, com retirada de pró-labore, tratando-se de contribuinte individual" (evento 1/PROCADM13 - fl. 20), fato que não foi negado pela parte autora.

Ainda assim, nos termos daquela mesma decisão do evento 01/PROCADM13 - fl. 20, o INSS deixou de reconhecer qualquer parcela do período em que o autor exerceu a função de vereador pelo suposto não atendimento integral das exigências constantes na fl. 157 dos autos do processo administrativo.

Ocorre que a carta de exigências da aludida fl. 157 (evento 01/PROCADM12) determinou que o aposentado apresentasse uma série de documentos destinados à comprovação de seu direito, sem que a autarquia tenha informado, seja em sede administrativa ou judicial, qual das exigências teria sido descumprida. Somando-se a isso o fato de o autor ter comprovado: a) que exerceu mandato eletivo; b) que pagou as respectivas contribuições previdenciárias; c) que não postulou a compensação ou restituição de ditas contribuições; e d) que em parte do período em discussão não exerceu outra atividade que o vinculasse ao RGPS ou a regime previdenciário próprio, fica fácil concluir que a decisão administrativa está equivocada.

Deve-se ressalvar, entretanto, a impossibilidade do aproveitamento como tempo de contribuição do período compreendido entre 01.01.2001 e 22.10.2002, quando o autor esteve vinculado ao RGPS na condição de segurado obrigatório (contribuinte individual), por ser sócio com retirada de pro-labore na empresa Massuchetti Souza & Cia Ltda, conforme apurado pelo INSS.

De fato, nos termos do art. 13 da Lei nº 8.213/91:

Como visto, a consideração do tempo em que o autor exerceu mandato eletivo como tempo de contribuição dá-se na condição de segurado facultativo, eis que o exercício do cargo político, na época em que desempenhado, não vinculava seu ocupante ao RGPS, como constou no início desta fundamentação.

Considerando que o autor, na condição de sócio de pessoa jurídica com retirada de pro-labore, era segurado obrigatório da Previdência Social, nos termos do art. 11, V, "f" da Lei nº 8.213/91, o seu enquadramento como segurado facultativo, naquela época, encontra óbice no art. 13 da mesma lei. Neste sentido, seguem decisões de ambas as Turmas competentes para o julgamento de matéria previdenciária no Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

Por tudo isso, deve ser reconhecido o direito da parte autora ao cômputo, como tempo de contribuição, do período compreendido entre 23.10.2002 e 18.09.2004, em que exerceu mandato eletivo de vereador no Município de Arapongas/PR, excluindo-se o período de 01.01.2001 a 22.10.2002, ocasião em que o autor desempenhou atividade que o enquadrava como segurado obrigatório do RGPS.

No que se refere à forma de cálculo dos salários de contribuição referentes ao período a ser incluído como tempo de contribuição na aposentadoria titularizada pelo autor, observo que o pedido de complementação das contribuições para que atinjam o patamar de 20%, nos termos do art. 3º, parágrafo único, II, "b" da IN 20/2007 do INSS, do art. 94, §2º, II da IN 45/2010 e do art. 79, §3º, II da IN 77/2015, foi feito de forma subsidiária. Desta maneira, devem ser considerados apenas os valores efetivamente retidos para o cálculo da aposentadoria, na forma do art. 3º, parágrafo único, II, "a" da IN 20/2007, do art. 94, §2º, I da IN 45/2010 e do art. 79, §3º, I da IN 77/2015.

Por fim, a restituição das contribuições relacionadas ao período não aproveitado na aposentadoria do autor deverá ser buscada por meio da ação própria, conforme mencionado anteriormente.

Nos termos em que restou demonstrado no item anterior, o período compreendido entre 01.01.2001 e 22.10.2002 foi realmente computado de forma indevida no cálculo da aposentadoria por tempo de contribuição titularizada pelo autor. Por outro lado, o período controvertido remanescente (23.10.2002 a 18.09.2004), que havia sido considerado no cálculo originário da renda mensal inicial do benefício, foi posteriormente excluído de forma ilegal pelo INSS.

Assim, em princípio, apenas parte do valor cobrado do aposentado a título de ressarcimento seria realmente devido.

Ocorre que o autor em nada contribuiu para o cálculo incorreto de sua aposentadoria, com a consideração do período de 01.01.2001 a 22.10.2002 como tempo de contribuição. O erro deve ser imputado exclusivamente ao INSS, tendo o aposentado sempre agido de boa-fé.

No caso dos autos, portanto, em que o pagamento a maior decorreu exclusivamente de erro administrativo, reconhecido pelo próprio INSS, evidenciado está o recebimento de boa-fé pelo autor, não havendo que se falar em restituição, desconto ou devolução desses valores, ainda que constatada irregularidade administrativa no pagamento do benefício.

Eventual ineficiência do INSS no exercício do poder-dever de fiscalização - pela inexistência ou ineficácia de sistemas de cruzamento de dados e/ou elaboração de cálculos - não afasta o erro ou desídia da Autarquia Previdenciária, nem justifica a pretensão de ressarcimento, e menos ainda transfere ao segurado a responsabilidade e o ônus por pagamentos indevidos.

Pois bem. É cediço que a Seguridade Social é um amplo sistema de proteção social inserido na Constituição Federal. Por esta razão, a proteção previdenciária oriunda de um sistema contributivo em que todos devem colaborar merece uma atenção destacada, de modo que os recursos financeiros sejam distribuídos com justiça e igualdade.

Assim, a Previdência Social pode buscar a devolução de valores percebidos indevidamente, em razão de três fundamentos jurídicos: a) poder/dever de autotutela da Administração Pública; b) supremacia do interesse público sobre o interesse privado e; c) vedação do enriquecimento sem causa do segurado.

A autorização legal para desconto e cobrança de valores indevidamente pagos a título de benefício está prevista no art. 115 da Lei nº 8.213/91 e no art. 154 do Decreto nº 3.048/99:

A respeito do tema, a jurisprudência deste Regional firma-se no sentido da impossibilidade de repetição de valores recebidos de boa-fé pelo segurado, em face do caráter alimentar das prestações previdenciárias que implica relativização do estabelecido nos artigos 115, inciso II, da Lei nº 8.123/91 e 154, § 3º, do Decreto 3.048/99.

A propósito, os seguintes precedentes:

PROCESSO CIVL E PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO.DOS VALORES PAGOS EM RAZÃO DE ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. BOA-FÉ DO SEGURADO. CARÁTER ALIMENTAR DAS PRESTAÇÕES. IRREPETIBILIDADE. 1. É indevida a devolução de valores recebidos em decorrência de erro da Administração Pública no pagamento do benefício previdenciário, tanto em razão da boa-fé do segurado e da sua condição de hipossuficiente, como também em virtude do caráter alimentar das parcelas e da irrepetibilidade dos alimentos. (TRF4 5014634-88.2015.404.7000, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 21/10/2016).

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE. CARÁTER ALIMENTAR. BOA-FÉ. IRREPETIBILIDADE. 1. É indevida a devolução de valores recebidos em decorrência de erro da Administração Pública no pagamento do benefício previdenciário, tanto em razão da boa-fé do segurado e da sua condição de hipossuficiente, como também em virtude do caráter alimentar das parcelas. Precedentes do STJ e desta Corte. 2. No caso em tela, a autora, beneficiária de pensão por morte desde 1969, contraiu novo matrimônio em 1971, ato que levaria à perda da qualidade de dependente pela legislação da época (Decreto 60.501/67, art. 15, VI). Quando requereu a pensão por morte em decorrência do falecimento do novo cônjuge, em 2011, foi informada de que houve pagamento indevido da pensão por morte no período de 40 anos, havendo lançamento do débito. Irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé. (TRF4, APELREEX 0014099-11.2014.404.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 08/11/2016).

Destaque-se, ainda, a jurisprudência do STJ, no sentido de não ser devida a restituição de valores pagos aos segurados por erro/equívoco administrativo do INSS, observado o princípio da irrepetibilidade ou da não devolução dos alimentos, como se vê das ementas a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. BENEFÍCIO RECEBIDO INDEVIDAMENTE POR ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. BOA-FÉ. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973. II - Por força do princípio da irrepetibilidade dos alimentos, e, sobretudo, em razão da diretriz da boa-fé objetiva do segurado, não cabe a devolução de valores recebidos, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação equivocada, má aplicação da lei ou erro da Administração. III - Recurso Especial não provido. (REsp 1550569/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 18/05/2016).

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PAGAMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO DE VALORES. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme a jurisprudência do STJ é incabível a devolução de valores percebidos por pensionista de boa-fé por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração. 2. É descabido ao caso dos autos o entendimento fixado no Recurso Especial 1.401.560/MT, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, pois não se discute na espécie a restituição de valores recebidos em virtude de antecipação de tutela posteriormente revogada. 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1553521/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 02/02/2016).

Sobre o tema colho, ainda, o precedente do STF, que afasta violação ao princípio da reserva de plenário:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTO A MAIOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE PELO SEGURADO AO INSS. ART. 115 DA LEI 8.213/91. IMPOSSILIDADE. BOA-FÉ. NATUREZA ALIMENTAR. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A violação constitucional dependente da análise do malferimento de dispositivo infraconstitucional encerra violação reflexa e oblíqua, tornando inadmissível o recurso extraordinário. 2. O princípio da reserva de plenário não resta violado, nas hipóteses em que a norma em comento (art. 115 da Lei 8.213/91) não foi declarada inconstitucional nem teve sua aplicação negada pelo Tribunal a quo, vale dizer: a controvérsia foi resolvida com o fundamento na interpretação conferida pelo Tribunal de origem a norma infraconstitucional que disciplina a espécie. Precedentes: AI 808.263-AgR, Primeira Turma Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 16.09.2011; Rcl. 6944, Pleno, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Dje de 13.08.2010; RE 597.467-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI Dje de 15.06.2011 AI 818.260-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Dje de 16.05.2011, entre outros. 3. In casu, o acórdão recorrido assentou: "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. COBRANÇA DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. CARÁTER ALIMENTAR DAS PRESTAÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. 1. Esta Corte vem se manifestando no sentido da impossibilidade de repetição dos valores recebidos de boa-fé pelo segurado, dado o caráter alimentar das prestações previdenciárias, sendo relativizadas as normas dos arts. 115, II, da Lei nº 8.213/91, e 154, § 3º, do Decreto nº 3.048/99. 2. Hipótese em que, diante do princípio da irrepetibilidade ou da não-devolução dos alimentos, deve ser afastada a cobrança dos valores recebidos indevidamente pelo segurado, a título de aposentadoria por tempo de contribuição." 4. Agravo regimental desprovido. (AI 849529 AgR/SC, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 15-03-2012) (grifei).

No entanto, quando os benefícios previdenciários são obtidos, comprovadamente, mediante fraude, dolo e má-fé, há previsão legal autorizando a administração a adotar medidas administrativas para fazer cessar a ilicitude, bem como a buscar a via judicial para obter a restituição da verba indevidamente paga.

A boa-fé é um princípio geral de Direito, segundo o qual todos devem se comportar de acordo com um padrão ético de confiança e lealdade. Gera deveres secundários de conduta, que impõe às partes comportamentos necessários. Se o agente sabe que está descumprindo obrigação jurídica, aí está configurada a má-fé. Há, portanto, consciência de que o indivíduo está descumprindo dever advindo de sua posição de beneficiário do sistema previdenciário, do qual faz parte. Ou seja, a má-fé está justamente neste descumprimento do que o indivíduo sabe ser indevido.

Consoante ensina Wladimir Novaes Martinez em sua obra Cobrança de benefícios indevidos, Ed. LTR, 2012, página 97: A má-fé lembra a idéia de fraude, deliberada e consciente intenção de causa prejuízo a alguém. Não é correto o autor ter esse procedimento relevado porque julga, por diferentes motivos, fazer jus ao bem maior pretendido. (...) Quem age de má-fé causa dano material ao erário público. Essa ação será comissiva (a mais comum) ou omissiva.

Assim, ainda que se trate de parcela com nítido caráter alimentar, acaso caracterizada a má-fé do beneficiário no recebimento dos valores, não há como se obstar a conduta da Administração de procurar reaver os valores pagos indevidamente. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PAGAMENTOS FEITOS INDEVIDAMENTE. AUSÊNCIA DE BOA-FÉ. DEVOLUÇÃO. POSSIBILIDADE. A despeito da manifesta natureza alimentar da prestação, evidenciada a má-fé, impõe-se a condenação da requerida na devolução dos valores recebidos indevidamente. (TRF4 5006912-07.2014.404.7204, QUINTA TURMA, Relator ROGERIO FAVRETO, juntado aos autos em 15/06/2016).

PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO. FRAUDE. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS PELO SEGURADO. Nos termos do art. 115 da Lei n° 8.213/91, o INSS é competente para proceder ao desconto dos valores pagos indevidamente ao segurado. Contudo, a jurisprudência do STJ e desta Corte já é consolidada no sentido de que, estando de boa-fé o segurado, as parcelas são irrepetíveis, porque alimentares. No entanto, caso comprovada a má-fé do segurado com provas que superam a dúvida razoável, é devido ao INSS proceder à cobrança dos valores pagos indevidamente. (TRF4, Sexta Turma, AC 0004498-56.2007.404.7208-SC, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, publicado no DE em 22/04/2010).

Por tais razões, os descontos feitos na aposentadoria do autor são indevidos. Consequentemente, os valores já descontados deverão ser a ele ressarcidos pelo INSS.

A particularidade do caso em apreço, impõe a revisão do valor do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular com o acréscimo de parte do período laboral exercido como Vereador, e que redundará no adimplemento de diferenças. Esses valores, devem ser utilizados inicialmente para o adimplemento das parcelas devidas ao INSS pagos de forma errônea em favor da parte autora, e o que sobejar será adimplido em favor da parte autora. A boa-fé não pode ser utilizado como premissa ou supedâneo para que o segurado obtenha vantagem econômica em duplicidade e locupletamento indevido.

No caso, a indenização das quantias devidas tem de ser confrontado com a compensação das parcelas a serem recebidas pelo acréscimo descabido do tempo de serviço como Vereador com a revisão da RMI. Denota-se que as parcelas/diferenças vencidas com a reimplantação da nova RMI de forma retroativa, serão destinadas primeiramente para o acertamento do que o INSS adimpliu erroneamente até o cancelamento do cômputo do labor em debate, e posteriormente possibilitará a restituição em benefício da parte autora. Da mesma forma, as quantias descontadas no valor do benefício da parte autora devem ser liquidadas, no sentido de restituir o que ultrapassar o devido ao INSS.

Dessa forma, havendo saldo remanescente, deverão ser adimplidos em favor da parte autora, devidamente corrigidos na forma a seguir transcritos.

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016).

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

Entendo que a parte autora sucumbiu minimamente, pois obteve parte da revisão do benefício previdenciário de que é titular. Assim, mantenho a previsão da verba dos honorários advocatícios prevista na Sentença, no sentido de: "Por ser o INSS sucumbente em maior parte, condeno-o, com amparo nos arts. 20, § 4º, e 21, parágrafo único, do Código de Processo Civil, ao pagamento de honorários advocatícios na razão de 5% (cinco por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data desta sentença (Súmula n.º 111, do Superior Tribunal de Justiça), já compensada a sucumbência em menor parte do autor." Como parcelas vencidas, deve ser considerado o saldo remanescente, após a devida compensação com os valores recebidos errôneamente pelo cômputo de parte do tempo de serviço como Vereador, como já dito alhures.

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Sem condenação ao pagamento, complementação ou restituição de custas, diante da gratuidade de justiça deferida e da isenção legal concedida ao INSS

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

À parte autora foi deferida a antecipação de tutela, pois a revisão de ofício operada na aposentadoria por tempo de contribuição titularizada pelo autor foi ilegal, uma vez que o período compreendido entre 23.10.2002 e 18.09.2004 deve compor o tempo de contribuição para o cálculo de sua renda mensal inicial. Além disso, o INSS não pode descontar das prestações recebidas pelo aposentado os valores indevidamente pagos em decorrência da ilegítima consideração do período de 01.01.2001 a 22.10.2002, haja vista a natureza alimentar da verba e a boa-fé da parte autora. De outro lado, o autor tem sido indevidamente privado, há longa data, de parte do valor de sua aposentadoria, verba esta alimentar e, portanto, imprescindível ao seu digno sustento, o que evidencia também o periculum in mora da prestação jurisdicional.

Encontra-se a antecipação da tutela assim regulada no Estatuto Processual Civil vigente à época de sua concessão:

No presente caso, não foi cumprido o requisito de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, previsto no citado artigo, isso porque não há comprovação de doença ou desemprego que justifique a necessidade do provimento, tampouco a parte autora possui idade avançada, razão pela qual a tutela antecipada deferida na sentença deve ser afastada.

Contudo, considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/73 e art. 497 do NCPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4ª Região, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, 3ª Seção, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino a conversão da tutela antecipada em tutela específica, que determinou se abstenha o INSS de efetuar os descontos em seu benefício em razão do acréscimo do tempo de serviço no exercício de mandato eletivo erroaneamente computado pelo INSS, bem como deverá a titulo de tutela específica proceder a revisão da RMI da aposentadoria de que é titular, acrescentando o tempo de serviço 23.10.2002 e 18.09.2004, desde que redunde em majoração da RMI atualmente recebida.

Determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício, a ser efetivada em 45 dias, nos termos do artigo 497, caput, do Código de Processo Civil.

Mantida em parte a Sentença, reconhecendo que parte do tempo de serviço laborado como Vereador deve ser computado para fins de Aposentadoria, sendo que a restituição dos valores devidos ao INSS pela contagem errônea, deverá ser realizada somente com as parcelas/diferenças vencidas, prejudicado o exame do critério de aplicação dos juros e correção monetária.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao Apelo do INSS e à remessa oficial, convertendo a tutela antecipada em tutela específica.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/02/2017, na seqüência 2126, disponibilizada no DE de 09/02/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL, CONVERTENDO A TUTELA ANTECIPADA EM TUTELA ESPECÍFICA.