APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5018512-23.2012.404.7001/PR
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | CELSO LUIZ MARCHI |
ADVOGADO | : | PEDRO HENRIQUE WALDRICH NICASTRO |
: | MARCIA CRISTINA DOS SANTOS | |
: | ANA PAULA DARIO VENDRAMETTO |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. TEMPO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. TEMPO ESPECIAL. VIGILANTE. PERICULOSIDADE. CONVERSÃO INVERSA. APOSENTADORIA ESPECIAL E APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO.
1. O INSS, por ocasião da contestação insurgiu-se quanto ao reconhecimento dos períodos postulados, restando, dessa forma, configurada a pretensão resistida, não havendo falar em ausência de interesse de agir.
2. Mediante início de prova material, corroborada por prova testemunhal, é de se reconhecer o labor no meio rural, para fins previdenciários.
3. Demonstrado o exercício de atividade perigosa (vigia, fazendo uso de arma de fogo) em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física - risco de morte -, é possível o reconhecimento da especialidade após 28/04/1995.
4. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à revisão da RMI da aposentadoria por tempo de contribuição, atualmente percebida, ou sua transformação em aposentadoria especial, segundo o cálculo que lhe for mais vantajoso, a contar da data do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, erro material da sentença, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de janeiro de 2015.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7240697v4 e, se solicitado, do código CRC 9948772E. | |
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| Signatário (a): | Paulo Paim da Silva |
| Data e Hora: | 29/01/2015 16:43 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5018512-23.2012.404.7001/PR
RELATOR | : | PAULO PAIM DA SILVA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | CELSO LUIZ MARCHI |
ADVOGADO | : | PEDRO HENRIQUE WALDRICH NICASTRO |
: | MARCIA CRISTINA DOS SANTOS | |
: | ANA PAULA DARIO VENDRAMETTO |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e apelação interposta contra sentença, cujo dispositivo tem o seguinte teor:
Ante o exposto, na forma do inciso I do artigo 269 do Código de Processo Civil, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para condenar o INSS, em relação ao benefício NB 42/125.802.628-4, de titularidade de CELSO LUIZ MARCHI, a:
a) reconhecer como tempo de serviço os períodos rurais referentes a 20.7.1967 a 31.12.1972 e de 1º.1.1975 a 31.12.1975;
b) reconhecer a especialidade dos períodos de 29.4.1995 a 1º.10.1999 e 04.10.1999 a 07.1.2003, convertendo-os para atividade comum pelo fator 1,4, na forma da fundamentação;
c) revisar a prestação previdenciária de aposentadoria por tempo de contribuição titularizada pelo autor (42/125.802.628-4) com a realização de novo cálculo do benefício de acordo com as regras anteriores à EC 20/98;
d) pagar ao autor a diferença das prestações vencidas desde a DER, na forma da fundamentação, bem como as que se vencerem até a efetiva implantação do benefício, ressalvadas as parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, na forma da fundamentação.
Assevero, por oportuno, que no julgamento das ADI(s) 4357/DF e 4425/DF, ambas de Relatoria do Min. Ayres Britto, ocorrido em 14.3.2013, restou declarada a inconstitucionalidade (por arrastamento), da nova redação dada ao art. 1º-F da Lei 9.494/97 ('Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados á caderneta de poupança'), razão pela qual, a atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelo índice oficial, e jurisprudencialmente aceito, qual seja, o INPC (conforme o art. 31 da Lei 10.741/03, combinado com a Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.8.2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei 8.213/91 e REsp. 1.103.122/PR). Nesse período, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 do e. TRF/4ª Região.
Ante a sucumbência mínima do autor (pelo reconhecimento da prescrição), condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais, sopesados os critérios legais, em especial o artigo 20 e parágrafos do Código de Processo Civil, fixo em 10% sobre o valor da condenação (Súmula 76 do TRF 4ª Região), excluindo-se as parcelas vincendas (STJ, Súmula 111).
Registre-se. Publique-se. Intimem-se.
Considerando a necessidade de elaboração de cálculos (a serem confeccionados pelo INSS), a análise da necessidade do duplo grau de jurisdição obrigatório resta relegada para após apresentação destes. Entretanto, havendo recurso, presentes os pressupostos subjetivos e objetivos, notadamente a tempestividade, o que deverá ser verificado pela Secretaria, desde logo recebo-o em seus regulares efeitos, determinando, por conseguinte, a intimação da parte recorrida para manejo de contrarrazões. Após, ao e. TRF/4ª Região, com homenagens de estilo.
O INSS apela, sustentando: a) falta de interesse de agir, uma vez que a parte autora não ingressou administrativamente com o pedido de revisão de sua aposentadoria; b) não restou comprovada a atividade rural em regime de economia familiar, tendo em vista a ausência de inicio de prova material; c) ausência de comprovação do exercício da atividade profissional de vigilante no período anterior a 28/04/1995; d) impossibilidade de reconhecimento da especialidade pela periculosidade após 05/03/1997; e) que eventuais efeitos financeiros devem ser contados a partir da citação; f) a aplicação da Lei n. 11.960/2009, a título de juros moratórios e correção monetária.
Apresentadas contrarrazões ao recurso, vieram os autos a este Tribunal para apreciação.
É o relatório.
VOTO
Por estar em consonância com o entendimento desta Relatoria quanto às questões deduzidas, a sentença recorrida merece ser mantida pelos seus próprios fundamentos, os quais transcrevo, adotando como razões de decidir, in verbis:
PRELIMINAR
Ausência de interesse processual
O INSS alega carência de ação, na medida em que a revisão não foi postulada na via administrativa.
Ocorre que a resistência à pretensão oferecida em contestação pela ré já faz exsurgir o interesse processual no exame do mérito.
Em outras palavras, contestando a ação, está suprida a ausência do prévio requerimento administrativo da parte autora, configurando a existência de pretensão resistida, que leva ao interesse processual da parte (TRF4, APELREEX 5000758-87.2011.404.7200, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 02.12.2011).
Ademais, na hipótese não se exige prévio requerimento administrativo porque já caracterizada a rejeição parcial da pretensão do segurado quando da análise do processo administrativo NB 42/125.802.628-4.
Afasto, portanto, a preliminar.
PREJUDICIAL DE MÉRITO
Prescrição
Acolho a prescrição quinquenal prevista no art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/91, devendo eventuais parcelas, devidas anteriores ao quinquênio que antecedeu a propositura desta ação, ser excluídas do cálculo de condenação.
MÉRITO
ATIVIDADE RURAL
No âmbito previdenciário, o tempo de serviço pode ser comprovado mediante a produção de prova material suficiente, ainda que inicial, complementada por prova testemunhal idônea (artigo 55, § 3º, da Lei 8.213/91).
Estabelecida a controvérsia na comprovação de atividade rural nos períodos de 20.7.1967 a 31.12.1972 e 1º.1.1975 a 1º.1.1976, o autor apresentou, como início de prova material, os documentos que adiante arrolo:
- Certidão de nascimento da irmã do autor Sueli Aparecida Marchi, em 24.6.1959, quando o pai do autor declarou profissão lavrador (OUT 3 do evento 1);
- Certidão de casamento do irmão do autor, João Batista Marchi, quando este declarou profissão lavrador, em 16.9.1966 (OUT3 do evento 1);
- Certificado de isenção do serviço militar do irmão do autor, Euclides Marchi, o qual, em 20.11.1966, declarou profissão lavrador (OUT3 do evento 1);
- Declaração da Prefeitura Municipal de Cambé de que o autor e a irmã Sueli estudaram na Escola Rural Municipal D. Pedro II, no período de 1966 a 1970, acompanhada de cópia das atas de exame (OUT3 do evento 1);
- Matrícula do pai do autor no Sindicato dos Trabalhadores Rurais de Cambe com admissão em 08.9.69 (OUT4 do evento 1);
- Ficha de alistamento militar do autor que, em 1º.6.1973, declarou profissão lavrador (OUT4 do evento 1);
- Título eleitoral do autor com data de 05.8.1974, no qual consta profissão lavrador (OUT4 do evento 1);
- Certidão da Secretaria de Estado da Segurança Pública/Instituto de Identificação de que o autor, quando da emissão de sua carteira de identidade, em 28.1.1974, declarou profissão lavrador (OUT4 do evento 1);
O início de prova material não precisa compreender todo o período rural alegado porque a prova oral complementá-lo-á e, conforme já sumulado pelo egrégio TRF 4ª Região, pode abranger documentos de terceiros, membros do grupo familiar (Súmula 73 do TRF 4ª Região).
Destarte, os documentos anexados, à evidência, são hábeis como início de prova do labor ora analisado, devendo se considerar a prova oral produzida (evento 29) que, por sua vez, confirma as alegações do autor, conforme depoimentos, cujo teor transcrevo a seguir:
'...
DEPOIMENTO PESSOAL DO AUTOR: Sr. Celso Luiz Marchi, portador do RG nº 1.387.252 PR, CPF nº 323.386.439-68, residente na Rua Periquito Rei, 24 - Conjunto Centauro, Arapongas/PR, inquirido respondeu que: com 8 anos já trabalhava na roça, na propriedade de Manoel Alves, situada em Cambé. No sítio Santa Rosa, com 11 alqueires, moravam 2 famílias: a fam,ília do filho do dono, chamado Sérgio Alves; e a família do autor. Apenas a fampília do autor trabalhava nesse sítio. Além dos pais, 5 irmãos moravam com o autor. De 1966 até a geada de 1965, cultivavam café em regime de economia familiar, pois apenas a família trabalhava, não contratavam empregados. Como vigilante o autor trabalhou portanto arma de fogo de 1980 a 2005, no Banco do Brasil de Arapongas.
...
OITIVA DA TESTEMUNHA - JOSÉ CAMPAGNOLI, brasileiro, casado, portador do RG nº 1.564.694 PR, residente na Rua Natal nº 103, Jd. Dona Catarina, Cambé - PR. Aos costumes disse nada. Testemunha compromissada na forma da lei, advertida e inquirida pelo MM. Juiz Federal, respondeu que: com 8 anos o autor já trabalhava na roça. O depoente até hoje trabalha no sítio vizinho, que é de sua propriedade. De 1966 a 1975, quando veio a geada, o autor com a família cultivavam café na propriedade do seu Manoel Alves, situada em Cambé. A propriedade, sítio Santa Rosa, tem 11 alqueires e lá residia a família do autor e um dos filhos do dono. Apenas a família do autor tocava a propriedade inteira. Não contratavam empregados, tampouco bóias-frias. Plantavam arroz e feijão para consumo no meio do café.
Concedida a palavra ao ilustre Advogado do autor foi reperguntado que: a família do autor trocava dias de serviço com a família do depoente. A família do autor era composta de 8 pessoas: os pais, 4 filhos e 2 filhas.
...
OITIVA DA TESTEMUNHA - MARIO CAMPAGNOLI, brasileiro, casado, portador do RG nº 1.434.432 PR, residente na Rua Natal nº 103, Jd. Dona Catarina, Cambé - PR. Aos costumes disse nada. Testemunha compromissada na forma da lei, advertida e inquirida pelo MM. Juiz Federal, respondeu que: o depoente é irmão da testemunha anteriormente ouvida. O depoente morava na propriedade vizinha, de propriedade de Manoel Alves, situada em Cambé. Nela o autor trabalhou até 1975, ano em que, por conta da geada, deixou de trabalhar na roça, mudando-se para Arapongas. Na propriedade morava a família do autor, composta de pais e 6 filhos, bem como um filho do dono da propriedade. O cultivo do café vinha simultâneo ao cultivo de lavoura branca para consumo. Apenas a família do autor trabalhava na propriedade, não contratavam empregados, tampouco bóias-frias. Eventualmente, a família do depoente trocava dias de trabalho com a do autor.
Concedida a palavra ao ilustre Advogado do autor foi reperguntado que: na propriedade em que morava o autor havia por volta de 2 alqueires de pasto e cerca de 11 mil pés de café.
...'
Desse modo, a prova oral produzida é harmônica nos pontos relevantes para o deslinde da questão, pois a oitiva das testemunhas esclarecem a atividade rural desempenhada e são capazes de fornecer informações fidedignas.
De efeito, ambas as testemunhas conhecem o autor de longa data e afirmaram categoricamente o labor rural por ele desempenhado, de modo que resta corroborado o início de prova material apresentado.
Assim, deve-se reputar existente a filiação a partir dos doze anos de idade (STJ, REsp 335.213/RS; TRF1R, AC 92.01.28972-3/MG, apud CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. João Batista Lazzari. Manual de direito previdenciário. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2002, p. 163), tanto que o STF, no Informativo 376, admitiu cômputo do tempo de serviço de trabalhador rural menor de 14 anos.
Nesse sentido, também o egrégio TRF da 4ª Região na AC 2000.70.01.004866-4/PR.
Destaque-se que, na exata dicção do artigo 55, §2º, da Lei 8.213/91, desnecessário o recolhimento de contribuições referente ao período rural, desde que não computado para fim de carência. Nesse sentido: RESP 751.546/PR, rel. Ministra Laurita Vaz, j.16.6.2005, DJU 24.6.2005.
Dessa forma, nascido o autor em 20.7.1955 (evento 1, OUT2), reconheço o período de atividade rural de 20.7.1967 a 31.12.1972 e 1º.1.1975 a 31.12.1975.
ATIVIDADE ESPECIAL
No que se refere ao pedido para reconhecimento de atividade especial, é de se ressaltar que o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
Desse modo, prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que estabeleça restrições à admissão do tempo de serviço especial.
Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP nº 493.458/RS, Relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJU de 23.6.2003, p. 429, e RESP nº 491.338/RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 23.6.2003, p. 457), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto 4.827/2003, que introduziu o § 1º ao art. 70 do Decreto 3.048/99.
Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema em exame:
a) no período de trabalho até 28-4-95, quando vigente a Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova (exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desse agente);
b) a partir de 29-4-95, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05-3-97, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;
c) a partir de 06-3-97, em que vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96 (convertida na Lei nº 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial , a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica;
d) após 06-05-99, o enquadramento passou a ser regulado pelo decreto 3.048/99, mantendo-se, no que pertine à comprovação, as exigências fixadas a partir de 06-03-97.
Essas conclusões são suportadas por remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RESP nº 461.800/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU de 25.2.2004, p. 225; RESP nº 513.832/PR, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 04.8.2003, p. 419; RESP nº 397.207/RN, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 1º.3.2004, p. 189).
Para fim de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 2ª parte) e 83.080/79 (Anexo II) até 28.4.95, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/64 (Quadro Anexo - 1ª parte) e 83.080/79 (Anexo I) até 05.3.97 e o Decreto 2.172/97 (Anexo IV) no interregno compreendido entre 06.3.97 e 28.5.98.
Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU 30-6-2003).
Estabelecido isso, controvertem as partes acerca de suposta especialidade dos períodos de 29.4.1995 a 1º.10.1999 e 04.10.1999 a 07.1.2003.
No período de 29/4/1995 a 1º/6/1995, o autor trabalhou na ORBRAM- Segurança e Transporte de Valores Ltda, no cargo de vigilante, indicando a DSS-8030 anexada (evento 1, OUT5), que o autor trabalhava portando arma de fogo calibre 38.
De 1º.6.1995 a 1º.10.1999, o autor exerceu a mesma função de vigilante na empresa ONDREPSB SERVIÇOS DE GUARDA E VIGILÂNCIA LTDA e apresentou DSS-8030 (OUT5) que indica trabalho armado com revólver calibre 38.
No evento 36 foi anexado laudo técnico de condições ambientais de trabalho que indica risco de vida constante e permanente.
Por fim, de 04.10.1999 a 07.1.2003, o autor trabalhou na GOCIL - SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA E SEGURANÇA LTDA, na função de vigilante, constando a seguinte descrição no formulário preenchido pela empresa (evento 1, OUT5): funcionário executa atividade de vigilância e segurança armada, zelando pelas instalações físicas e patrimônio do posto Banco do Brasil na cidade de Arapongas-PR.
Formulário anexado no evento 23 informa uso de revólver calibre 38 nesse período.
A respeito da periculosidade das atividades de guarda, segurança e vigilante, transcrevo excerto do voto preferido no TRF4 Apelação Cível nº 2003.04.01.020885-0 (DJU 30.11.2005), in litteris:
'...
Quanto à atividade de vigia/vigilante, a Terceira Seção desta Corte, ao tratar especificamente da especialidade da função de vigia e/ou vigilante, nos Embargos Infringentes nº 1999.04.01.082520-0/SC, rel. para o Acórdão o Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU de 10-04-2002, firmou entendimento de que se trata de função idêntica a de guarda (item 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto nº53.831/64), razão pela qual é devido o enquadramento dessa atividade como especial, por categoria profissional, até 28-04-95.
No que pertine ao interregno entre 29-04-95 e 05-03-97, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à integridade física da parte autora, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico. Nos autos constam formulário (fl.56) e laudo judicial (fls.154-64), os quais informam que o demandante exerceu atividades de segurança patrimonial em empresas, portando em toda sua jornada arma de fogo calibre 38.
No que concerne ao reconhecimento do tempo de serviço na função de vigilante como sendo especial para fins de conversão, em primeiro lugar, cumpre referir que a noção das funções do vigilante que se tinha anos atrás, daquela pessoa que, precipuamente, fazia ronda e afugentava pequenos larápios, muitas das vezes inofensivos, hodiernamente deve ser repensada, principalmente levando-se em consideração o aumento vertiginoso da criminalidade, para citar apenas um aspecto.
Efetivamente, cada vez mais as atividades da segurança privada aproximam-se daquelas desenvolvidas pela força policial pública, especialmente pelo permanente uso de arma de fogo e elevação do grau de exposição ao risco da ação criminosa, em face da deficiência da polícia estatal.
É de conhecimento público, sendo divulgado seguidamente na imprensa, que atualmente o efetivo de segurança privada é muito superior ao da força policial pública, em todo o país. Isto decorre naturalmente do aumento da violência e do descrédito da população na proteção oferecida pelo Estado.
Conclui-se, pois, que se as pessoas estão procurando os serviços privados de segurança em substituição aos públicos, logicamente que o fazem na expectativa de obterem a proteção que a polícia estatal deveria proporcionar, surgindo, nessa medida, a equiparação das duas atividades, porquanto têm a mesma finalidade. Ou seja, a função do vigilante atualmente é de proteger as pessoas e o patrimônio, o que, como visto, representa evidente situação de periculosidade.
Assim, reputa-se demonstrado que o autor esteve efetivamente exposto, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à sua integridade física - risco de vida -, de modo que é possível também o enquadramento da atividade exercida por ele nos períodos entre 29-04-95 e 27-11-96, devendo ser considerado especial todo o período postulado (de 21-12-82 a 27-11-96).
...'
Aliás, a respeito do tema, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula 26 de 07.6.2005, cujo teor é o seguinte:
'A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7 do Anexo III do Decreto n. 53.831/64'.
Para os períodos posteriores a 29.4.1995, como visto, converge a jurisprudência do TRF da 4ª Região para a possibilidade de reconhecimento da especialidade da função de vigia/vigilante/guarda quando desempenhada mediante uso de arma de fogo. Nesse sentido, veja-se, dentre outros:
'PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO/SERVIÇO. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. CATEGORIA PROFISSIONAL. VIGILANTE. AGENTE PERICULOSO. (...) 4. A atividade de vigia/vigilante exercida até 28-04-1995 deve ser considerada especial por equiparação à categoria profissional de 'guarda'. 5. O trabalho de guarda desenvolvido com o uso de arma de fogo é considerado perigoso sendo, portanto, possível o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço posterior a 28-04-1995, em decorrência da periculosidade inerente a essa atividade profissional. (...)' (TRF4, APELREEX 2004.70.00.027857-5, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 21.6.2010)
'PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. PORTE DE ARMA DE FOGO. PERÍCIA TÉCNICA. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. TUTELA ESPECÍFICA. (...) 3. Possível o reconhecimento do tempo especial da atividade de vigia/vigilante no período posterior a 28-04-95, quando demonstrado o risco de vida, com porte de arma de fogo, através formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico (até 05-03-97) e da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou de perícia técnica (a partir de 06-03-97, época em que vigente o Decreto nº 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória nº 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528/97). (...) (TRF4, APELREEX 5002076-27.2010.404.7108, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, D.E. 21.5.2012)
Na hipótese, o autor comprovou o uso de arma de fogo em todos os períodos pleiteados, fazendo jus ao reconhecimento de atividade especial, portanto, de 29.4.1995 a 1º.10.1999 e 04.10.1999 a 07.1.2003.
Em relação à atividade de vigia/vigilante resta ela caracterizada como especial em virtude de equiparação à categoria profissional de "guarda", no código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64, que trata da extinção de fogo, guarda, incluindo bombeiros, investigadores e guardas (EIAC n. 2001.04.01.010500-5/SC, Rel. Des. Federal Rômulo Pizzolatti, D.E. de 29-06-2007; EIAC n. 1998.04.01.066101-6/SC, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJ de 19-02-2003; AC n. 2004.04.01.053408-2/PR, Sexta Turma, Relator para acórdão Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. de 03-11-2009; e APELREEX n. 2009.72.99.000769-6/SC, AC n. 2001.72.03.001619-7/SC, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus, DJ de 29-06-2005). De fato, cuida-se de atividade perigosa que expõe o trabalhador à possibilidade de ocorrência de algum evento danoso que coloque em risco a sua própria vida, notoriamente os crimes contra o patrimônio. Assim, cabe ao vigia/vigilante particular, guarda privado, evitá-los, o que caracteriza esta atividade como perigosa, expondo os profissionais a um risco constante e ao próprio estresse inerente a tal exercício profissional, ainda que sem a utilização de arma de fogo.
Conquanto extinto, em 29/04/1995, o enquadramento por categoria profissional, fazendo-se necessária, a partir daí, a demonstração efetiva de exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, resta inequívoco que o trabalho de guarda desenvolvido pelo segurado, com o uso de arma de fogo, era perigoso. Assim, possível o reconhecimento, como especial, do tempo de serviço posterior a 28/04/1995, laborado pelo autor na condição de vigilante, em decorrência da periculosidade inerente a essa atividade profissional.
Do direito à revisão da Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição
Observo a existência de erro material na sentença quanto ao cálculo do tempo de contribuição do autor na DER, uma vez que constou equivocadamente 43 anos, 03 meses e 02 dias.
No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, em 16/12/1998, em 28/11/1999 e na DER (07/01/2003):
Outrossim, cumpre referir, que o entendimento das Turmas Previdenciárias deste Tribunal, é no sentido de que como o pedido, nas causas previdenciárias, é o de obtenção do benefício a que tem direito o autor da ação, inexiste, em caso de concessão de benefício diverso do mencionado na inicial, afronta ao princípio da congruência entre pedido e sentença, insculpido nos artigos 128 e 460, ambos do Código de Processo Civil.
Desse modo, conquanto a parte autora não tenha postulado na inicial a concessão da aposentadoria especial, nada obsta que, tendo direito à obtenção de tal benefício, seja ele deferido nesta demanda.
Assim, resta verificar se a parte autora atinge o tempo necessário à obtenção da aposentadoria especial.
Conversão inversa - 20/07/1967 a 31/12/1975
Ressalvando entendimento pessoal, acompanho o entendimento já consolidado neste Tribunal, de que é possível a conversão de tempo comum para especial (multiplicador 0,71 no caso de homem e 0,83 no caso de mulher), para os períodos laborados antes da Lei 9.032/95.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM PARA ESPECIAL.
1. O segurado que exercer atividade exclusivamente especial por período equivalente a 25 anos e cumprir o requisito da carência faz jus à concessão de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, nos termos do art. 57 da Lei n.º 8.213, de 1991. 2. A conversão de tempo comum para especial, mediante o emprego do fator 0,71, é admissível até a edição da Lei n.º 9.032/95, nos termos do art. 64 do Decreto n.º 611/92, ainda que o segurado não conte tempo suficiente para aposentadoria especial em 28/4/1995. (TRF4 5003158-83.2011.404.7003, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 01/11/2012)
Do direito à transformação da Aposentadoria por Tempo de Contribuição em Aposentadoria Especial
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.
No caso, somando-se o tempo especial reconhecido administrativamente, o período de atividade especial ora reconhecido, ao resultado da conversão do tempo comum em especial, perfaz a parte autora 28 anos, 11 meses e 15 dias, o que lhe assegura o direito a converter a aposentadoria por tempo de contribuição, atualmente percebida, em aposentadoria especial.
Quanto ao marco inicial da revisão do benefício, os efeitos financeiros devem, em regra, retroagir à data do requerimento administrativo, respeitada eventual prescrição quinquenal, porquanto esta Corte tem considerado que desimporta se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de serviço posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.
Desse modo, a parte autora tem direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição, atualmente percebida, em aposentadoria especial, sem a incidência do fator previdenciário, ou à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, devendo o INSS verificar a forma mais vantajosa, nos termos da fundamentação, a contar da data do requerimento administrativo, observada a prescrição quinquenal.
No tocante à necessidade de afastamento do segurado, após a concessão do benefício, de qualquer atividade sujeita a contagem especial, cabe mencionar que a Corte Especial deste Tribunal, em julgamento realizado em 24/05/2012, afirmou a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/91, nos autos da Arguição De Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira.
Dessa forma, verificado que restaram cumpridas as exigências do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, deve o INSS conceder o benefício ora pretendido à parte autora, independente do afastamento do trabalho.
Dos consectários da condenação
A atualização monetária, incidindo a contar do vencimento de cada prestação, deve-se dar pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam: ORTN (10/64 a 02/86), OTN (03/86 a 01/89), BTN (02/89 a 02/91), INPC (03/91 a 12/92), IRSM (01/93 a 02/94), URV (03 a 06/94), IPC-r (07/94 a 06/95), INPC (07/95 a 04/96), IGP-DI (05/96 a 03/2006) e INPC (04/2006 em diante). Os juros de mora, contados da citação, são fixados à taxa de 1% ao mês até junho/2009, e, após essa data, pelo índice de juros das cadernetas de poupança, com incidência uma única vez, nos termos da Lei 11.960/2009 (sem capitalização).
No que toca à atualização monetária, não são aplicáveis os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2009, o que implica a utilização da sistemática anterior, qual seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439.
Deve ser dado parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial quanto ao ponto.
Os honorários advocatícios foram adequadamente fixados pela sentença, nos termos da Súmula 76 desta Corte.
O INSS é isento do pagamento das custas processuais no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96), devendo restituir os honorários periciais.
Cumprimento imediato do julgado (tutela específica)
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC n. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão, a ser efetivado em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.
Prequestionamento
Para fins de possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores dou por prequestionadas as matérias constitucionais e legais alegadas em recurso pela(s) parte(s), nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por corrigir, de ofício, erro material da sentença, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial e determinar o cumprimento imediato do acórdão.
Juiz Federal Paulo Paim da Silva
Relator
| Documento eletrônico assinado por Juiz Federal Paulo Paim da Silva, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7240696v3 e, se solicitado, do código CRC 93C42318. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/01/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5018512-23.2012.404.7001/PR
ORIGEM: PR 50185122320124047001
RELATOR | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procuradora Regional da República Márcia Neves Pinto |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | CELSO LUIZ MARCHI |
ADVOGADO | : | PEDRO HENRIQUE WALDRICH NICASTRO |
: | MARCIA CRISTINA DOS SANTOS | |
: | ANA PAULA DARIO VENDRAMETTO |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/01/2015, na seqüência 330, disponibilizada no DE de 12/01/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CORRIGIR, DE OFÍCIO, ERRO MATERIAL DA SENTENÇA, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL E DETERMINAR O CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal PAULO PAIM DA SILVA |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7325778v1 e, se solicitado, do código CRC FD4E2B56. | |
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