PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TRF4. 5060448-17.2015.4.04.7100...

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO.

1. Comprovada a existência de salários de contribuição diversos daqueles constantes do Sistema CNIS do INSS, é devida sua consideração no cálculo da RMI do benefício, uma vez que, mesmo constatado eventual recolhimento a menor das contribuições devidas, não é ao segurado que compete recolher as contribuições previdenciárias descontadas de sua remuneração, sendo descabido puní-lo por obrigação do empregador.

2. No período em que a contribuição previdenciária do mês de dezembro incidia sobre o somatório da remuneração de dezembro e a gratificação natalina, limitada ao teto do salário de contribuição, o 13º salário deveria ser considerado no cálculo do salário de benefício, não como um 13º salário de contribuição, mas integrando o salário de contribuição do mês de dezembro, como, aliás, previa o art. 29, § 3º da Lei 8.213/91 (redação original) e os §§ 4º e 6º do Decreto 611/92.

3. Considerando a previsão legal do art. 112 da Lei nº 8213-91, é viável incluir, na execução de sentença que proveu ação revisional de aposentadoria, as diferenças concernentes aos seus reflexos na pensão por morte oriunda daquele benefício.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da embargada contra sentença (08/04/2016) que julgou procedentes embargos à execução, condenando-a ao pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor executado, suspensa a exigibilidade por litigar ao amparo da assistência judiciária gratuita.

Alega que, diferentemente do entendimento do julgador singular, há diferenças a serem executadas, pois o recálculo da renda mensal inicial para a data de 12/1994, com base no direito adquirido, deve levar em consideração os salários de contribuição constantes da relação entregue pela empregadora, bem como o 13º salário de 1991 integra o salário de contribuição naquela competência.

Ademais, tendo o autor falecido no curso da ação, requer sejam considerados os reflexos do recálculo da RMI do benefício originário na pensão dele derivada, implantando-se nesta o novo valor, bem como executando-se as diferenças relativas às parcelas já vencidas.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O título exequendo conferiu ao autor da ação o direito de recalcular a renda mensal inicial do benefício (DIB em 28/06/1995) no mês de 12/1994, que, segundo alega, lhe seria mais vantajosa.

O INSS embargou a execução alegando a inexistência de diferenças, tendo em vista a nova RMI, evoluída até a DIB, ser de valor inferior à da concessão administrativa, argumento que foi acolhido na sentença.

O autor afirma que os valores dos salários de contribuição utilizados pela autarquia nas competências 12/1991 a 05/1992 estão aquém dos fornecidos pelo empregador, bem como o 13º salário de 12/1991 deve ser considerado no cálculo.

Os salários de contribuição a serem considerados devem ser os constantes na relação fornecida pela empresa e que, inclusive, constam do processo administrativo. Ao que tudo indica, o INSS não os considerou porque as contribuições respectivas foram recolhidas a menor, optando, assim, por utilizar os dados constantes do CNIS.

Contudo, o segurado não pode ser penalizado pela falta de pagamento (parcial ou total) por parte do empregador, responsável legal pelo recolhimento das contribuições previdenciárias. Se a própria empresa apresentou a relação dos salários de contribuição, sem que a autarquia os tenha impugnado, constando, inclusive, do processo administrativo de concessão, estes devem ser os valores considerados no cálculo da renda mensal inicial.

Portanto, a apelação deve ser provida quanto ao ponto.

Pretende a exequente o cômputo do 13º salário no cálculo da renda mensal inicial do benefício previdenciário recalculado para 12/1994.

Na redação original das Leis nºs 8.212/91 e 8.213/91, estabeleciam respectivamente seus artigos 28, § 7º, e 29, § 3º:

Já no tocante ao regulamento mencionado, cabe ressaltar o Decreto nº 612, de 21 de julho de 1992, que em seu artigo 37 normatizava:

O Regulamento da Lei de Benefícios da Previdência Social, Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, por sua vez, previa os critérios a serem considerados para o cálculo do salário de benefício:

A leitura conjugada dos dispositivos transcritos permite as seguintes conclusões:

1 - incide contribuição previdenciária sobre a gratificação natalina, eis que esta integra o salário de contribuição;

2 - no cálculo do salário de benefício devem ser considerados os ganhos habituais do segurado empregado sobre os quais tenha incidido contribuição previdenciária; entre estes encontra-se a gratificação natalina.

Havia, contudo, divergência quanto ao cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre o 13º salário. A Seguradora entendia que o cálculo deveria ser feito em separado, ou seja, sobre cada verba recebida (remuneração normal de dezembro e a gratificação natalina) deveria incidir a contribuição previdenciária respectiva, isto com suporte no já mencionado § 7º do art. 37 do Decreto nº 612/92. Já os contribuintes entendiam que a contribuição previdenciária deveria incidir sobre o somatório das duas verbas, no limite do teto do salário de contribuição naquela competência.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão, aduzindo que o referido Decreto não poderia ter ido além do que a Lei de Custeio (Lei 8.212/91) estabelecia. Declarou, assim, que a base de cálculo para a incidência da contribuição previdenciária no mês de dezembro deveria ser o somatório dos recebimentos naquela competência, isto até o advento da Lei 8.260/93, que assim dispôs:

A questão foi assim esclarecida pelo Ministro Teori Albino Zavascki, relator do REsp 877701/CE, julgado em 12/12/2006 pela Primeira Turma, DJ 12/04/2007, p. 244:

O julgado foi assim ementado:

Esse entendimento restou, por fim, consolidado no RE 1.066.682/SP, julgado como representativo de controvérsia, em 09/12/2009, Rel. Ministro Luiz Fux.

Portanto, forçoso concluir que, no período em que a contribuição previdenciária do mês de dezembro incidia sobre o somatório da remuneração de dezembro e a gratificação natalina, limitada ao teto do salário de contribuição, o 13º salário deveria ser considerado no cálculo do salário de benefício, não como um 13º salário de contribuição, mas integrando o salário de contribuição do mês de dezembro, como, aliás, previa o art. 29, § 3º, da Lei 8.213/91 (redação original) e os §§ 4º e 6º do Decreto 611/92, mais acima transcritos.

Veja-se que há perfeita compatibilidade entre a interpretação dada pelo Egrégio STJ no tocante ao custeio da Previdência Social e os dispositivos que então regiam o cálculo do salário de benefício.

Com a alteração no cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a gratificação natalina, feita através da Lei 8.620/93, houve a necessidade de compatibilizar a legislação atinente à concessão de benefícios com a referente ao custeio da seguridade social.

Surge, assim, a proibição da utilização da gratificação natalina para fins de cálculo de benefício com o advento da Lei nº 8.870, de 15 de abril de 1994, que alterou a redação do § 7º do artigo 28 da Lei 8.212/91 (Lei de Custeio) e do § 3º do artigo 29 da Lei 8.213/91 (Lei de Benefícios), dispondo expressamente que a parcela relativa ao décimo terceiro salário integra o salário de contribuição, exceto para efeito de cálculo de benefício, in verbis:

Dessa forma, da leitura dos dispositivos legais anteriormente mencionados, depreende-se que os valores correspondentes ao 13º salário (gratificação natalina), sobre o qual incidiu contribuição previdenciária, devem ser considerados para os efeitos de cálculo da Renda Mensal Inicial, inclusive os relativos ao mês de dezembro de 1993, quando a incidência já se deu em separado mas havia, ainda, expressa previsão legal para a consideração da gratificação natalina no cálculo do salário de benefício.

Tais valores devem ser, no entanto, somados ao valor considerado como salário de contribuição, respeitando-se o limitador máximo de contribuição, de forma que se apure novamente o salário de benefício bem como a RMI devida ao benefício ora discutido. Reforço que não se trata de inclusão de mais salários de contribuição do que os permitidos legalmente (36 ao todo), mas sim de um aumento do valor considerado, de forma que se inclua o valor incidido sobre os montantes recebidos a título de 13º salário, respeitado o teto de contribuição na competência respectiva.

Esse o entendimento que esta Corte tem manifestado, de que são exemplo os julgados nas ACs 0017712-88.2009.404.7000 (Rel Juiz Federal Loraci Flores de Lima), 2009.72.99.001277-1 (Rel Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus), 2005.72.04.007178-2 (Rel. Juiz Federal Luiz Antônio Bonat) e 2001.71.07.003839-6 (Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira).

Assim, tratando-se de benefício concedido entre o advento da Lei 8.213/91 e o da Lei 8.870/94, de 15-04-1994, faz jus ao cômputo do 13º salário no cálculo do salário de benefício.

Também nessa questão, pois, merece provimento o recurso.

Trata-se de decidir sobre a possibilidade de inclusão, no cálculo das diferenças devidas em razão do provimento da revisional do falecido autor da ação, de parcelas relativas à pensão por morte deferida à viúva. Destaco que a aposentadoria revisada já foi convertida em pensão por morte em favor da viúva, bem como já houve pedido de habilitação nos autos como sucessora do autor.

No caso, deve-se ter como premissa maior a norma do art. 112 da Lei nº 8213-91, de que os valores não recebidos em vida pelo de cujus devem ser pagos aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, não os havendo, aos seus sucessores, na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento.

Assim, pela dicção da lei, basta que o proponente da habilitação seja dependente do segurado para fins de pensão. Sem maiores formalidades, é ele considerado parte legítima para dar prosseguimento à demanda previdenciária, quanto aos efeitos econômicos pretéritos.

Não se trata de mera substituição processual, mas de sucessão na qualidade de pensionista da previdência social, o que a legitima a prosseguir na execução da sentença para excutir o direito que foi concedido na ação de conhecimento ao instituidor da pensão.

A questão é saber se em uma ação voltada à revisão de aposentadoria, é possível incluir no cálculo do valor da condenação, parcelas pertinentes ao benefício de pensão, que decorreu da aposentadoria que recebia o instituidor.

Não há dúvidas de que a revisão determinada na sentença exequenda produz efeitos sobre a pensão. Sendo a pensão por morte decorrente de aposentadoria que recebia o instituidor, são benefícios vinculados, inclusive para efeito de valor da renda mensal; o primeiro correspondendo a um percentual do segundo, conforme a legislação da época da concessão. Ou seja, qualquer revisão do benefício originário, necessariamente, revisa a pensão dele decorrente.

Quanto à inclusão destas diferenças de pensão nas parcelas vencidas, afigura-se de todo lógico. Trata-se atualmente do mesmo credor e de crédito com origem no mesmo fato gerador. Remeter-se a viúva para, em ação própria, buscar o direito que lhe decorreu da sentença neste processo, não é lógico nem razoável. O processo é instrumento para a realização do direito material. Este, o direito material, não pode ser escravo das amarras processuais, impondo-se extrair dos termos da lei adjetiva o conteúdo que com maior efetividade realiza o direito substantivo daquele que vem a juízo.

A matéria de fundo está definitivamente superada em sentença transitada em julgado, não havendo qualquer prejuízo em se processar, nestes mesmos autos, os reflexos da decisão condenatória sobre o benefício de pensão.

O mesmo entendimento já foi adotado pela 3ª Seção desta Corte, em julgamento de caso análogo. Confira-se:

Nesse contexto, devem ser incluídas no cálculo da execução da ação revisional promovida pelo instituidor as diferenças decorrentes dos reflexos desta revisão sobre a pensão por morte dela derivada.

Portanto, deve ser provido o apelo e julgados improcedentes os embargos à execução, devendo esta prosseguir segundo os cálculos apresentados pela exequente.

Sucumbente, arcará o INSS com o pagamento dos honorários advocatícios fixados na sentença.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 11/10/2017, na seqüência 226, disponibilizada no DE de 25/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO, COM PREVISÃO DE JULGAMENTO EM 29-11-2017.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/11/2017, na seqüência 316, disponibilizada no DE de 08/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.