EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ARTIGO 739-A, §5º, DO CPC. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DE CONTRIBUIÇÃO AO SAT SOBRE OS PAGAMENTOS REALI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações de Reunidas Transportadora Rodoviária de Cargas S.A. e da União Federal e de remessa oficial de sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, nos seguintes termos (evento 41):

A embargante sustenta que não é devida a incidência de contribuição previdenciária sobre os pagamentos realizados a título de férias usufruídas, salário maternidade e adicionais de horas-extras, noturno, periculosidade e insalubridade; que não é devida a incidência da contribuição ao SAT sobre os pagamentos realizados nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente e a título de férias usufruídas e indenizadas, terço de férias, aviso prévio indenizado, salário maternidade e adicionais de horas-extras, noturno, periculosidade e insalubridade. Pede o provimento da apelação a fim de que seja reformada a sentença (evento 48).

A União Federal, por sua vez, sustenta que a petição inicial é inepta, porque as alegações são genéricas e porque o embargante não apresentou memória de cálculo com o valor que entende devido, como manda o artigo 739-A, § 5º, do CPC; que falta interesse de agir ao embargante, uma vez que não demonstrou que as verbas impugnadas serviram de base para o cálculo da contribuição previdenciária e a contribuição ao SAT; que é devida a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os pagamentos realizados nos primeiros quinze dias de afastamento por acidente ou doença e a título de terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado; que foi minimamente sucumbente nos embargos, sendo indevida a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios; que, sendo mantida a condenação, os honorários devem ser compensados. Pede o provimento da apelação a fim de que seja reformada a sentença (evento 59).

Com contrarrazões (eventos 63 e 65), subiram os autos para julgamento.

É o relatório.

Ao contrário do que sustenta a União Federal, a petição inicial ataca de forma específica os tributos executados, estando alinhadas as razões pelas quais o embargante entende não ser devedor da quantia cobrada. Sendo plenamente possível compreender a controvérsia inaugurada através dos embargos, não há falar em inépcia da petição inicial.

Por outro lado, a União alega que a petição inicial seria inepta por não ter o embargante cumprido o disposto no artigo 739-A, § 5º, do CPC, segundo o qual, "quando o excesso de execução for fundamento dos embargos, o embargante deverá declarar na petição inicial o valor que entende correto, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos ou de não conhecimento desse fundamento".

Acontece que a questão de fundo é a inexistência de relação jurídica a amparar o crédito perseguido, sendo o excesso de execução mera conseqüência. Não se pode, assim, exigir que o embargante, de imediato, declare o valor que entende devido, sob pena de se permitir a execução de créditos que constam no título, mas supostamente são indevidos.

Rejeito, portanto, a preliminar.

Aqui, a União sustenta que o embargante não comprovou que as verbas questionadas serviram de base para o cálculo dos tributos executados. A alegação, contudo, é infirmada pelos documentos juntados no evento 1 - out5, em que discriminados os pagamentos de horas extras, férias, décimo terceiro, adicionais, e demais verbas mencionadas na peça portal.

Rejeito, portanto, também esta preliminar.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença (§ 3º do art. 60 da Lei 8.213/91), porquanto essa verba não tem natureza salarial, já que não é paga como contraprestação do trabalho.

Nesse sentido: REsp 973436/SC, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 25/2/2008; REsp 1049417/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16/6/2008; REsp 1098102/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 17/06/2009.

Desse modo, deve ser mantida a sentença no tópico.

A União defende a tese da incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado. Em síntese, são seus argumentos: o "aviso prévio indenizado" tem natureza salarial e não indenizatória, porque não se destina a reparar prejuízo causado ao trabalhador, fundamento da natureza indenizatória das parcelas decorrentes do contrato de emprego. Ao contrário, o trabalhador se beneficia com a concessão dessa espécie de aviso prévio, porque dispõe de tempo integral para a busca de novo emprego, e, não apenas de duas horas diárias, como ocorre no aviso prévio dito trabalhado. Além disso, esse período é computado para todos os fins, inclusive como tempo de serviço, devendo ser anotado na CTPS como tal. Trata-se, pois, de hipótese de salário sem trabalho, também gerada por outros eventos na relação de emprego, nos quais, apesar do empregado não estar obrigado a prestar trabalho, o empregado é compelido a pagar salário.

Essa tese encontrou guarida na jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que editou sua Súmula 49, nos seguintes termos:

No entanto, o STJ consolidou o entendimento de que o valor pago ao trabalhador a título de aviso prévio indenizado, por não se destinar a retribuir o trabalho e possuir cunho indenizatório, não está sujeito à incidência da contribuição previdenciária sobre a folha de salários.

Nesse sentido: AgRg no REsp 1220119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29/11/2011; AgRg no REsp 1218883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22/02/2011.

À vista desses precedentes, da Corte à qual compete, constitucionalmente, a última palavra na interpretação da Lei Federal, ocioso seria insistir em posicionamento diverso.

Cumpre salientar que a revogação da alínea "f" do § 9º do art. 214 do Decreto 3.038/99 não altera a natureza de tais valores, que continua sendo indenizatória.

Assim, estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado, devendo ser mantida a sentença no tópico.

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de Recurso Especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias indenizadas e gozadas. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

Impõe-se, pois, manter a sentença nesse ponto.

Como se vê, a sucumbência da União não foi ínfima, razão pela qual não se aplica o disposto no artigo 21, parágrafo único, do CPC.

Por outro lado, o encargo legal cobrado na execução fiscal substitui a condenação do embargante ao pagamento de honorários, caso sucumbente na ação de embargos. Por essa razão, nas hipóteses de decaimento recíproco, é inadequado que se distribuam os encargos de sucumbência (art. 21 do CPC), porque assim o embargante restaria duplamente obrigado ao pagamento da verba.

Desta maneira, havendo de sucumbência recíproca, a solução mais adequada é condenar apenas o Fisco ao pagamento dos honorários, refletindo a parcela de decaimento do embargante, contudo, no arbitramento da verba.

É caso, portanto, de se afastar a pretensão de compensação dos honorários. Todavia, em se tratando de processo em que vencida a Fazenda Pública, descabe a fixação da verba em percentual sobre o valor da condenação, da causa, ou da parcela excluída da execução, visto que o § 4º do artigo 20 do CPC remete somente aos indicativos das alíneas do § 3º do mesmo artigo, excluindo a aplicação do seu enunciado.

Assim, com base no artigo 20, § 4º, do CPC, e levando em conta a parcela de sucumbência do embargante, arbitro honorários, em favor de seu procurador, em R$ 5.000,00, corrigidos desde a data da presente decisão pela variação do IPCA-E, valor que entendo suficiente para remunerar o trabalho desenvolvido, mormente porque as questões debatidas são de baixa complexidade e unicamente de direito.

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

A Constituição da República empresta natureza salarial a tais verbas, ao equipará-las à remuneração, em seu art. 7.º:

Discorrendo a respeito, ensina Carmen Camino:

Neste sentido, o aresto do TST:

O Superior Tribunal de Justiça vem afirmando a incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras e sobre os adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, consoante precedente que transcrevo:

Portanto, configurada a natureza salarial dos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, como referido acima, conseqüentemente sujeitam-se à incidência da exação impugnada, razão pela qual mantenho, no tópico, a decisão recorrida.

O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da Constituição Federal e Enunciado n° 60 do TST. Conseqüentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

A Lei nº 8.212, de 1991, no art. 28, § 9º, estabelece quais as verbas que não fazem parte do salário-de-contribuição do empregado, e, no seu rol, não se encontra a previsão de exclusão do adicional de hora-extra.

Nesse sentido:

Assim, no ponto, não merece provimento a apelação da embargante.

O salário-maternidade tem natureza salarial e integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, à luz do disposto no art. 7º, inc. XVIII, da Constituição Federal.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

Ademais, o art. 28, § 2º da Lei 8.212, de 1991, considera tal benefício previdenciário como remuneração paga à segurada.

Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento, não merecendo provimento o recurso da embargante nessa parte.

A contribuição ao SAT está prevista no artigo 22, II, da Lei nº 8.212, de 1991, que dispõe:

Ora, se a contribuição é calculada "sobre o total das remunerações pagas ou creditadas", mesma expressão de que se vale o inciso anterior, que trata da contribuição previdenciária, por uma questão de coerência os pagamentos realizados nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por doença ou acidente, bem como aqueles realizados a título de férias indenizadas, terço constitucional de férias (gozadas e indenizadas) e de aviso prévio indenizado devem ser excluídos também da base de cálculo da contribuição ao SAT.

A matéria devolvida pela remessa oficial tem a mesma extensão daquela devolvida pela apelação da União, seguindo, portanto, a mesma sorte do recurso voluntário.

Impõe-se reformar em parte a sentença para arbitrar os honorários em valor fixo, conforme fundamentação, e para determinar que as verbas pagas nos primeiros quinze dias de afastamento em razão de acidente ou doença, bem como aquelas pagas a título de férias indenizadas, terço constitucional de férias (gozadas e indenizadas) e de aviso prévio indenizado sejam excluídas também da base de cálculo da contribuição ao SAT.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 28/04/2015, na seqüência 522, disponibilizada no DE de 16/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E À REMESSA OFICIAL, COM RESSALVA DE FUNDAMENTAÇÃO QUANTO AO HONORÁRIOS PELOS JUÍZES FEDERAIS JAIRO SCHAFFER E CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES.