EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. NULIDADE DA CDA. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. CONSTITUCIONALIDADE. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. ALTERAÇÃO DAS...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010480-04.2018.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: ÁLAMO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA (EMBARGANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação de Álamo Construtora e Incorporadora Ltda. contra sentença do MM. Juiz Federal Ivori Luis da Silva Scheffer, da 9ª Vara Federal de Florianópolis-SC que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal (evento 21, sent1).

Sustenta que, (a) em razão de grave crise financeira, faz jus ao benefício da gratuidade de justiça; (b) que as contribuições previdenciárias, cobradas na execução ora embargada, incidiram sobre rubricas de cunho indenizatório; (c) que as CDAs são nulas, pois consignam contribuições calculadas sobre uma base de cálculo incorreta; (d) que não há referibilidade na cobrança da Contribuição ao INCRA; (e) que não é possível a cobrança de contribuição ao SAT/RAT, haja vista a definição das suas alíquotas decorrer de previsão no Decreto nº 6.957/09, circunstância que resulta em violação ao princípio da legalidade tributária. Pede o provimento da apelação a fim de que seja reformada a sentença e julgados procedentes os embargos (evento 39, apelação1).

Com contrarrazões (evento 45, contraz1), subiram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

gratuidade de justiça

Quanto à concessão do benefício da justiça gratuita às pessoas jurídicas, a Súmula nº 481 do Superior Tribunal de Justiça prevê que "faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais. Acresce que compete à própria pessoa jurídica comprovar, de forma inequívoca, situação de precariedade financeira que a impossibilite de arcar com as custas processuais. Esse é o entendimento adotado por este Tribunal, conforme se vê dos seguintes julgados, assim sintetizados:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. AJG. PESSOA JURÍDICA. 1. O pedido de concessão de assistência judiciária gratuita à pessoa jurídica é possível desde que se comprove, de maneira inequívoca, situação de precariedade financeira que impossibilite o pagamento das custas judiciais. 2. Agravo de instrumento desprovido. (TRF4, AG 5053428-95.2016.404.0000, SEGUNDA TURMA, Relator ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, juntado aos autos em 06/04/2017)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE A AJG. PESSOA JURÍDICA. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento segundo o qual é ônus da parte pessoa jurídica comprovar os requisitos para a obtenção do benefício da assistência judiciária gratuita, sendo irrelevante a finalidade lucrativa, ou não, da entidade requerente. (TRF4, AG 5043999-07.2016.404.0000, PRIMEIRA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 24/03/2017)

À EXECUÇÃO FISCAL. AJG. PESSOA JURÍDICA. 1. O benefício da assistência judiciária gratuita pode ser deferido às pessoas jurídicas, quer sem fins lucrativos (entidades filantrópicas ou de assistência social), quer com fins lucrativos, cabendo-lhes o ônus probandi da impossibilidade de arcar com os encargos financeiros do processo. Precedentes. 2. Prejudicadas as demais questões de mérito do agravo legal. (TRF4, AG 5010866-47.2011.404.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator JOEL ILAN PACIORNIK, juntado aos autos em 22/06/2012)

No caso sub judice, entendo que a apelante não demonstrou a sua impossibilidade de arcar com as despesas e custas do processo, uma vez que não juntou quaisquer documentos que indiquem a inexistência de ativos.

O fato de a apelante estar em processo de falência ou ter contra si outras ações judiciais, por si só, não permite adotar conclusão diversa da indicada, ainda mais quando a sociedade não anexou quaisquer documentos a comprovar suas alegações de hipossuficiência. Nesse sentido é o entendimento adotado pela Segunda Turma deste Tribunal, do que é exemplo o seguinte julgado, assim sintetizado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PESSOA JURÍDICA. DEMONSTRAÇÃO. MASSA FALIDA. PRESUNÇÃO. Para a concessão da gratuidade da justiça a pessoas jurídicas, exige-se a demonstração da impossibilidade de arcar com os custos do processo (STJ, súmula 481), razão pela qual não cabe conceder AJG apenas com base na presunção de que, por ter sido decretada a falência, a massa falida não teria condições de satisfazer os encargos processuais. (TRF4, AG 5068533-78.2017.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, juntado aos autos em 07/03/2018)

Acresce que os embargos à execução não se sujeitam ao pagamento de custas, conforme art. 7º da Lei nº 9.289, de 1996, que dispõe sobre as custas devidas à União, na Justiça Federal de primeiro e segundo graus.

Dessa forma, ante a inexistência de elementos aptos a ensejar a concessão da assistência judiciária gratuita, impõe-se o indeferimento do benefício.

base de cálculo das contribuições previdenciárias

A ação de embargos à execução, de natureza constitutiva negativa, tem por finalidade modificar ou extinguir a relação processual existente na execução fiscal conexa. Desta sorte, mais do que sustentar direito em tese, incumbe à parte embargante demonstrar que tal direito foi violado na execução. À míngua de comprovação, inviável o acolhimento dessas alegações.

No caso dos autos, o juiz da causa, à vista das alegações apresentadas pela embargante acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre rubricas de caráter indenizatório e da impugnação lançada pelo Fisco, intimou as partes para que informassem quais provas tinham interesse em produzir (evento 14, despadec1).

Diante desse despacho, o embargante quedou-se inerte, ao passo que Fazenda manifestou o desinteresse na produção de provas.

À vista disso, não tendo o embargante se manifestado quanto à produção probatória, imprescindível para a resolução do litígio, está correta a solução encaminhada pelo juiz da causa, razão pela qual transcrevo e adoto como fundamento o seguinte excerto da sentença:

"A parte embargante impugna a incidência da contribuição previdenciária sobre diversas rubricas que afirma possuir natureza indenizatória e não remuneratória, dentre as quais: a) horas extras e adicional noturno; b) adicionais insalubridade e periculosidade; c) gratificação natalina; d) aviso prévio indenizado e 13º proporcional ao aviso prévio; e) salário maternidade; f) adicional de férias; g) auxílio-doença nos 15 primeiros dias.

Contudo, não há elementos que indiquem que o lançamento considerou, como base de cálculo, cada uma daquelas verbas impugnadas pela embargante.

Intimada para especificar as provas que desejasse produzir e, requerida prova pericial, para que apresentasse quesitos e indicasse assistente técnico, a embargante nada requereu (eventos 14, 15 e 19).

Vale registrar que a presente ação é de embargos à execução e visa, especificamente, a atacar o feito executivo. Dessa forma, mais do que sustentar o direito em tese, incumbe à parte embargante demonstrar que tal direito foi efetivamente violado na execução.

Em que pese o reconhecimento jurisprudencial acerca da não-incidência de contribuição previdenciária sobre algumas das rubricas apontadas pela parte embargante, não se está diante de uma ação com pedido declaratório, de inexistência de relação jurídico-tributária. Pelo contrário, trata-se de embargos à execução fiscal, ação de natureza constitutiva negativa por meio da qual o devedor tem por finalidade modificar ou extinguir a relação processual existente na ação de execução conexa e onde a presunção de liquidez e exigibilidade do débito exequendo deveria ter sido refutada por prova trazida pela parte embargante.

De nada adianta declarar, em embargos, ser ilegal ou inconstitucional a incidência deste ou daquele tributo sobre esta ou aquela verba se não provado que, na execução, houve de fato tal incidência. A pretensão a ser veiculada nos embargos, repita-se, não é meramente declaratória, nem é possível relegar-se a apuração da quantia correta para fase de liquidação, mormente quando a demonstração de excesso faz parte do objeto da ação. Eventual cobrança indevida implica excesso de execução, matéria a ser provada nos embargos.

O ônus da prova incumbe a quem faz as alegações de seu direito (art. 373, I, CPC). A parte embargante, embora intimada para a produção de provas, não solicitou dilação probatória com vistas a comprovar seu eventual direito.

Não incumbe ao Judiciário (que não é órgão de consulta) debruçar-se sobre teses jurídicas genéricas, incidentes sobre supostos fatos que a parte alega terem ocorrido, sem apresentar as necessárias provas.

Deste modo, a parte embargante não comprovou suas alegações, oque impões a improcedência de seus pedidos em relação a matéria em questão."

nulidade da cda

As CDAs (evento 1 da execução fiscal) preenchem, sob o ponto de vista formal, os requisitos legais elencados na Lei de Execução Fiscal e no art. 202 do CTN, conforme se pode vislumbrar do cotejo entre ambos. Nelas estão consignados: o nome do devedor e seu domicílio tributário; o valor originário da dívida (totalização e por competência, em moeda) e a maneira de calcular os acréscimos legais (correção monetária e juros); o número de inscrição na dívida ativa e a data de inscrição. Registrado, ainda, o número do processo administrativo.

Tais referências são suficientes, pois, acopladas à legislação pertinente (fundamento legal), permitem ao executado tomar conhecimento da natureza e origem da dívida, forma de atualização e incidência de juros, multa e demais encargos.

Ademais, a apelante não logrou êxito em desconstituir a presunção de liquidez e certeza das CDAs que embasam a cobrança ora embargada, tendo apenas alegado a incorreção na base de cálculo das contribuições previdenciárias sem, contudo, comprovar tais alegações.

contribuição ao incra

No direito brasileiro, as contribuições parafiscais dividem-se em (a) contribuições sociais, (b) contribuições de intervenção no domínio econômico (CF, art. 149), (c) contribuições de interesse das categorias econômicas e profissionais (CF, arts. 149 e 240) e (d) contribuição de iluminação pública (CF, art. 149-A). As contribuições sociais, por sua vez, subdividem-se em (a.1) de seguridade social (CF, art. 195) e (a.2) gerais (CF, art. 149).

Contrariamente ao que defende o embargante, a contribuição ao INCRA enquadra-se como uma contribuição de intervenção no domínio econômico, e não como contribuição social de seguridade social. A questão restou pacificada pelo STJ no julgamento do REsp 977.058/RS, submetido ao regime dos recursos repetitivos, restando também afastadas as demais teses ventiladas na apelação, como se vê da ementa a seguir transcrita:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA. ADICIONAL DE 0,2%. NÃO EXTINÇÃO PELAS LEIS 7.787/89, 8.212/91 E 8.213/91. LEGITIMIDADE.
1. A exegese Pós-Positivista, imposta pelo atual estágio da ciência jurídica, impõe na análise da legislação infraconstitucional o crivo da principiologia da Carta Maior, que lhe revela a denominada ?vontade constitucional?, cunhada por Konrad Hesse na justificativa da força normativa da Constituição.
2. Sob esse ângulo, assume relevo a colocação topográfica da matéria constitucional no afã de aferir a que vetor principiológico pertence, para que, observando o princípio maior, a partir dele, transitar pelos princípios específicos, até o alcance da norma infraconstitucional.
3. A Política Agrária encarta-se na Ordem Econômica (art. 184 da CF/1988) por isso que a exação que lhe custeia tem inequívoca natureza de Contribuição de Intervenção Estatal no Domínio Econômico, coexistente com a Ordem Social, onde se insere a Seguridade Social custeada pela contribuição que lhe ostenta o mesmo nomen juris.
4. A hermenêutica, que fornece os critérios ora eleitos, revela que a contribuição para o Incra e a Contribuição para a Seguridade Social são amazonicamente distintas, e a fortiori, infungíveis para fins de compensação tributária.
5. A natureza tributária das contribuições sobre as quais gravita o thema iudicandum, impõe ao aplicador da lei a obediência aos cânones constitucionais e complementares atinentes ao sistema tributário.
6. O princípio da legalidade, aplicável in casu, indica que não há tributo sem lei que o institua, bem como não há exclusão tributária sem obediência à legalidade (art. 150, I da CF/1988 c.c art. 97 do CTN).
7. A evolução histórica legislativa das contribuições rurais denota que o Funrural (Prorural) fez as vezes da seguridade do homem do campo até o advento da Carta neo-liberal de 1988, por isso que, inaugurada a solidariedade genérica entre os mais diversos segmentos da atividade econômica e social, aquela exação restou extinta pela Lei 7.787/89.
8. Diversamente, sob o pálio da interpretação histórica, restou hígida a contribuição para o Incra cujo desígnio em nada se equipara à contribuição securitária social.
9. Consequentemente, resta inequívoca dessa evolução, constante do teor do voto, que: (a) a Lei 7.787/89 só suprimiu a parcela de custeio do Prorural; (b) a Previdência Rural só foi extinta pela Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, com a unificação dos regimes de previdência; (c) entretanto, a parcela de 0,2% (zero vírgula dois por cento) ? destinada ao Incra ? não foi extinta pela Lei 7.787/89 e tampouco pela Lei 8.213/91, como vinha sendo proclamado pela jurisprudência desta Corte.
10. Sob essa ótica, à míngua de revogação expressa e inconciliável a adoção da revogação tácita por incompatibilidade, porquanto distintas as razões que ditaram as exações sub judice, ressoa inequívoca a conclusão de que resta hígida a contribuição para o Incra.
11. Interpretação que se coaduna não só com a literalidade e a história da exação, como também converge para a aplicação axiológica do Direito no caso concreto, viabilizando as promessas constitucionais pétreas e que distinguem o ideário da nossa nação, qual o de constituir uma sociedade justa e solidária, com erradicação das desigualdades regionais.
12. Recursos especiais do Incra e do INSS providos.
(REsp 977.058/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/11/2008)

Ademais, o STJ firmou entendimento no sentido de que, contribuições de intervenção no domínio econômico "são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa" (EREsp 724789/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2007, DJ 28/05/2007, p. 281).

Desta maneira, o fato de inexistir correlação direta ou indireta entre o contribuinte e a atividade estatal específica a qual se destina a respectiva contribuição social não obsta a sua cobrança. Confira-se:

TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO INCRA - LEI 2.613/55 (ART. 6º, § 4º) - DL 1.146/70 - LC 11/71 - NATUREZA JURÍDICA E DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL - CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - CIDE - LEGITIMIDADE DA EXIGÊNCIA MESMO APÓS AS LEIS 8.212/91 E 8.213/91- DISCUSSÃO QUE SE RESTRINGE À POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO - ART. 66 DA LEI 8.383/91.

...

3. Em síntese, estes foram os fundamentos acolhidos pela Primeira Seção:

a) a referibilidade direta NÃO é elemento constitutivo das CIDE's;

b) as contribuições especiais atípicas (de intervenção no domínio econômico) são constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a ela dá causa (referibilidade). Esse é o traço característico que as distingue das contribuições de interesse de categorias profissionais e de categorias econômicas;

c) as CIDE's afetam toda a sociedade e obedecem ao princípio da solidariedade e da capacidade contributiva, refletindo políticas econômicas de governo. Por isso, não podem ser utilizadas como forma de atendimento ao interesse de grupos de operadores econômicos;

...

(EREsp 724789/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/05/2007, DJ 28/05/2007, p. 281)

Finalmente, é de ser ver que a Constituição Federal, em seu artigo 149, § 2º, III, "a", não proibiu a utilização da folha de salários como base de cálculo das CIDEs.

contribuição ao sat/rat

O perfeito entendimento da controvérsia trazida a juízo, relativamente ao Fator Acidentário Previdenciário, exige uma breve síntese da evolução da tutela legal acidentária no Brasil.

A primeira lei a tratar do assunto foi a Lei nº 3.724, de 1919, regulamentada pelo Decreto nº 13.498, do mesmo ano, a qual adotou a teoria do risco profissional, dominante àquela época, estabelecendo a obrigação do empregador pela indenização acidentária, até certo limite, sendo-lhe facultado contratar seguro em companhia seguradora ou sindicato profissional, a tanto autorizados pelo governo, para garantir a indenização. A essa lei se seguiu o Decreto (com força de lei) nº 24.637, de 1934, que inovou com estipular a obrigatoriedade de as empresas contratarem seguro, em companhia seguradora ou sindicato profissional, autorizados pelo governo, para garantia do pagamento das indenizações acidentárias, sob pena de serem obrigadas a depósito compulsório a título de garantia das indenizações. Passada uma década, o sistema foi reformado pelo Decreto-Lei nº 7.036, de 1944, que excluiu a responsabilidade do empregador que contratasse seguro com as entidades seguradoras, e proibiu a concessão de autorização a novas companhias seguradoras, cabendo o seguro apenas às instituições de previdência social, às sociedades de seguros e às cooperativas de seguros de sindicatos até então autorizadas. Iniciava-se, assim, a caminhada para a integração do seguro contra os riscos acidentários para a integração no sistema de Previdência Social. Porém somente com a Lei nº 5.316, de 1967, regulamentada pelo Decreto nº 61.784, de 1967, é que o seguro de acidentes do trabalho foi estatizado, integrando-se definitivamente, a partir de 1969, no sistema de Previdência Social, estabelecido o custeio exclusivamente a cargo da empresa, mediante alíquota de 0,4% ou 0,8% da folha de salários, conforme a natureza da atividade, e, quando fosse o caso, mediante uma contribuição adicional variável, fixada individualmente segundo as condições de risco de cada empresa (art. 12). Pela Lei nº 6.367, de 1976, regulamentada pelo Decreto nº 79.037, de 1976, o seguro de acidentes do trabalho passou a ser custeado pela União, pela empresa e pelo segurado, com acréscimo na contribuição sobre a folha de salários, a cargo da empresa, na alíquota de 0,4%, 1,2% ou 2,5%, conforme o grau de risco da atividade correspondente fosse considerado respectivamente leve, médio ou grave (art. 15), sem a previsão, constante da lei anterior, de contribuição adicional variável conforme as condições de risco da empresa (taxação individual).

A Lei nº 8.212, de 1991, não trouxe significativa inovação quanto à matéria, além da majoração das alíquotas de financiamento da complementação das prestações por acidente de trabalho, estabelecidas em 1% para as empresas com atividade de risco leve, 2% para as empresas de risco médio, e 3% para aquelas com atividade de risco grave (art. 22, II).

Evidentemente, não poderia o Poder Legislativo ver aplicadas as novas alíquotas sem o concurso da atividade normativa do Poder Executivo, melhormente aparelhado, por meio de seus ministérios (Ministério do Trabalho e Emprego, Ministério da Previdência e Assistência Social), para apurar e discriminar os diferentes graus de risco das várias atividades empresariais, como, aliás, já fizera no regime antigo, por meio do Decreto nº 79.037, de 1976. Desse modo, no exercício do poder regulamentar, estabeleceu o Presidente da República, mediante o Decreto nº 612, de 1992 - Regulamento da Organização e do Custeio da Previdência Social (RCPS) -, sucedido por diversos outros até o vigente Decreto nº 3.048, de 1999, vasto quadro de atividades empresariais e seus correspondentes graus de risco, para a apuração da alíquota aplicável à contribuição a cargo das empresas para o financiamento da complementação das prestações acidentárias, devidas pela Previdência Social.

Assim fazendo, o Poder Executivo atuou de forma harmônica com o Poder Legislativo, como quer a Constituição (art. 2º), visando à consecução de objetivo traçado pelo último: a efetivação de justiça fiscal no campo do chamado seguro de acidentes do trabalho. O poder regulamentar do Poder Executivo, nesses termos, é absolutamente legítimo, por confinar-se a âmbito próprio, ou seja, o âmbito da chamada "discricionariedade técnica", que é aquele em que exigida a apuração, por setores técnicos, de fatos e condições indispensáveis à efetivação da lei (cf. MELLO, Osvaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. vol. I, p. 346-352; CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo no Estado Contemporâneo e na Constituição de 1988. São Paulo: RT, 1993, p. 245-246).

Bem por isso, entendeu o Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão plenária, que era lícito ao Poder Legislativo valer-se da colaboração do Poder Executivo, por meio do poder regulamentar do último, para estipulação normativa de lista de atividades empresariais e correspondentes graus de risco para efeito de enquadramento nas alíquotas estipuladas taxativamente pela Lei nº 8.212, de 1991 (art. 22, II). É a seguinte a síntese oficial desse julgamento paradigmático:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO: SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. Lei 7.787/89, arts. 3º e 4º; Lei 8.212/91, art. 22, II, redação da Lei 9.732/98. Decretos 612/92, 2.173/97 e 3.048/99. C.F., artigo 195, § 4º; art. 154, II; art. 5º, II; art. 150, I. I. - Contribuição para o custeio do Seguro de Acidente do Trabalho - SAT: Lei 7.787/89, art. 3º, II; Lei 8.212/91, art. 22, II: alegação no sentido de que são ofensivos ao art. 195, § 4º, c/c art. 154, I, da Constituição Federal: improcedência. Desnecessidade de observância da técnica da competência residual da União, C.F., art. 154, I. Desnecessidade de lei complementar para a instituição da contribuição para o SAT. II. - O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais. III. - As Leis 7.787/89, art. 3º, II, e 8.212/91, art. 22, II, definem, satisfatoriamente, todos os elementos capazes de fazer nascer a obrigação tributária válida. O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", não implica ofensa ao princípio da legalidade genérica, C.F., art. 5º, II, e da legalidade tributária, C.F., art. 150, I. IV. - Se o regulamento vai além do conteúdo da lei, a questão não é de inconstitucionalidade, mas de ilegalidade, matéria que não integra o contencioso constitucional. V. - Recurso extraordinário não conhecido.(RE 343446, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2003, DJ 04-04-2003)

Meio século levou a tutela legal contra os riscos de acidente do trabalho para evoluir do precário sistema de pagamento da indenização pelo próprio empregador, garantida por seguros privados, à plena integração na Previdência Social. Também algum tempo levaria para retomar-se a fiscalmente justa e securitariamente fundada orientação da Lei nº 5.316, de 1967, no que previa, além de alíquotas fixas para todas as empresas, segundo a faixa de risco de sua atividade (taxação coletiva), um adicional variável estabelecido individualmente segundo os riscos de cada empresa (art. 12, II), a chamada "taxa individual de contribuição", inexplicavelmente abandonada pelas leis nºs 6.367, de 1976, e 8.212, de 1991.

As mudanças se iniciaram com a Lei nº 9.732, de 1998, que dilatou o campo objeto de financiamento pela contribuição devida pelo empregador, à razão de 1%, 2% ou 3% sobre a folha de salários, para o benefício previsto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 1991 (aposentadoria especial), ligado, assim como os benefícios acidentários, às condições ambientais de trabalho.

Por seu turno, a Lei nº 10.666, de 2003, estabeleceu que a alíquota de contribuição de 1%, 2% ou 3% para cobertura dos benefícios acidentários e aposentadoria especial poderia ser reduzida em até 50% ou aumentada em até 100%, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social. A regulamentação desse dispositivo legal veio com o Decreto nº 6.042, de 2007, que, alterando o Decreto nº 3.048, de 1999 (RPS), nele introduziu o art. 202-A, dispondo que a redução ou aumento de alíquotas dar-se-ia em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP.

Com a nova lei, aprofundou-se o regime de colaboração entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo no campo do financiamento das prestações acidentárias e aposentadoria especial, a fim de buscar-se maior aproximação do ideal da justiça fiscal. Agora, a alíquota a ser aplicada a cada contribuinte depende não apenas da classificação da atividade da empresa em uma das três faixas de risco - leve, médio ou grave (taxação coletiva), mas de outros fatores que buscam apurar concretamente o risco a ela imputável para efeito de reduzir ou elevar a alíquota inicialmente considerada (taxação individual). Isso quer dizer que, enquanto no sistema antigo uma empresa teria uma alíquota mínima de 1% e máxima de 3%, independentemente do seu esforço para reduzir os riscos ambientais de trabalho, pelo sistema atual fará jus a redução da alíquota se os riscos forem diminuídos, e sofrerá majoração da alíquota se eles forem aumentados.

Não procedem, a meu ver, as objeções de inconstitucionalidade ao art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003. A limitação constitucional da legalidade tributária (CF, art. 150, I) foi observada, pois o Poder Legislativo estabeleceu os parâmetros e o grau máximo de redução e majoração das alíquotas, deixando ao Poder Executivo, por seus órgãos competentes, a coleta dos dados técnicos e diretrizes que levam à apuração pelo próprio contribuinte da alíquota por ele efetivamente devida, já que se trata de tributo sujeito ao regime de lançamento por homologação. A atividade normativa, aqui, é exercida pelo Poder Legislativo, por meio de lei, com o concurso indispensável do Poder Executivo, no exercício do poder regulamentar. Sem a colaboração do Poder Executivo, ver-se-ia o Poder Legislativo impotente para buscar a efetivação da justiça fiscal, pois seria obrigado a estipular alíquotas em abstrato, desconsiderando os riscos ambientais efetivamente imputáveis a cada empresa (taxação individual). Com essa desconsideração, as empresas situadas em idêntica faixa de risco (leve, médio ou grave) seriam tratadas desigualmente, umas contribuindo além e outras aquém do que efetivamente deveriam contribuir. Assim, a lei ora impugnada dá efetivação à diretriz da isonomia tributária (CF, art. 150, II), combinada com a da equidade na forma de participação no custeio (CF, art. 194, parágrafo único, V), visto que não se cuida, no caso de taxação individual de riscos para efeito de contribuição de índole nitidamente securitária, de levar em conta capacidade contributiva, mas os riscos atribuíveis a cada empresa. De resto, não se há de cogitar de confisco ou excesso no exercício do poder de tributar pela União, uma vez que o eventual aumento de alíquota corresponde a pequena parte da contribuição sobre a folha de salários.

Tampouco procedem as objeções apresentadas à regulamentação do art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003, ou seja, a estipulação do Fator Acidentário de Prevenção - FAP pelo art. 202-A do Decreto nº 3.048, de 1999, introduzido pelo Decreto nº 6.042, de 2007, posteriormente alterado pelo Decreto nº 6. 957, de 2009. O legislador indicou parâmetros objetivos e razoáveis para apuração do riscos imputáveis às empresas, cabendo à Administração Pública concretizá-los, o que fez de modo também objetivo e razoável, na regulamentação da lei. Ainda assim, qualquer método, por mais aperfeiçoado que seja, será sempre defeituoso para o contribuinte que tiver sua carga tributária aumentada. A legitimidade do FAP não depende, todavia, de que seja perfeito (o que seria impossível), mas de que seja objetivo e razoável, e respeite os limites constitucionais e legais, condições que tal índice satisfaz.

Ainda que infundadas as objeções à metodologia de apuração dos riscos ambientais por meio do FAP, ou seja, ao FAP em tese, os contribuintes que se julgarem prejudicados pelo FAP que lhes tenha sido efetivamente atribuído, ou seja, o FAP em concreto, podem, conforme o art. 202-B do Decreto nº 3.048, de 1999 (RPS), acrescentado pelo Decreto nº 7.126, de 2010, contestá-lo administrativamente perante o Departamento de Políticas de Saúde e Segurança Ocupacional da Secretaria Políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência Social, no prazo de trinta dias de sua divulgação oficial, ficando suspensa sua aplicação no curso do processo administrativo. Não cabe ao Poder Judiciário, todavia, antecipando-se à atividade revisora da Administração Pública, quando provocada pelo contribuinte, transformar-se em órgão investigador de supostos equívocos, fazendo devassa em órgãos administrativos, visto como sua atribuição constitucional é, diversamente, a de reparar lesão ou conjurar ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV), uma ou outra concretamente demonstrada.

Na verdade, a sistemática da Lei nº 10.666, de 2003, não é nova, pois, como antes visto, já estava prevista na Lei nº 5.316, de 1967 (art. 12, II), embora não tenha sido mantida pelas leis nº 6.367, de 1976, e 8.212, de 1991. Tampouco é nova a previsão dos graus de risco leve, médio e grave, com as correspondentes alíquotas, do inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, pois esses mesmos graus de risco já eram previstos e determinavam a aplicação de alíquotas diferenciadas, na vigência das leis nºs 5.316, de 1967, e 6.367, de 1976.

Pelo teor das queixas dos contribuintes, a impressão que pode ter um observador desavisado e sem memória de fatos relevantes da evolução jurídica é que os Poderes Legislativo e Executivo, imbuídos do mesmo espírito novidadeiro, conspiraram para desconsiderar a limitação constitucional da legalidade tributária e formular uma inovação extravagante - a taxação individual das empresas por meio do FAP -, quando semelhante sistema já existia à época da Lei nº 5.316, de 1967, quase meio século atrás. E ao ter notícia do RE nº 343.446, julgado pelo STF em 2003 (ementa do acórdão transcrita acima), esse mesmo observador desavisado e sem memória terá a impressão de que a Lei nº 8.212, de 1991, teria inovado a ordem jurídica brasileira ao deixar ao poder regulamentar do Presidente da República a estipulação das diversas atividades e correspondentes graus de risco, quando esse regime de colaboração entre o Legislativo e o Executivo, no âmbito da tutela acidentária, era velho de décadas, remontando àquela mesma Lei nº 5.316, de 1967, e foi simplesmente mantido com as leis posteriores.

Em conclusão, não é inconstitucional a redução ou aumento de alíquotas da contribuição para o financiamento da aposentadoria especial e dos benefícios por incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, estabelecida pelo art.10 da Lei nº 10.666, de 2003, conforme os riscos atribuíveis a cada empresa; tampouco é ilegal a estipulação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), pelo Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048, de 1999), para a aplicação de redução ou aumento dessas alíquotas; e, enfim, não cabe o controle judicial da atribuição do FAP sem que seja demonstrada concretamente pelo prejudicado a existência de lesão ou ameaça a direito.

DISPOSITIVO

Ante exposto, voto por negar provimento à apelação.

Documento eletrônico assinado por ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001670833v28 e do código CRC e18de6a6.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROBERTO FERNANDES JÚNIOR
Data e Hora: 10/2/2021, às 19:0:56

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5010480-04.2018.4.04.7200/SC

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: ÁLAMO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA (EMBARGANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

EMENTA

embargos à execução. ônus da prova. nulidade da cda. Contribuição ao incra. constitucionalidade. SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT. alteração das alíquotas.

1. A ação de embargos à execução, de natureza constitutiva negativa, tem por finalidade modificar ou extinguir a relação processual existente na execução fiscal conexa, sendo ônus do embargante comprovar seu direito, razão pela qual são insuficentes meras alegações genéricas.

2. É válida a CDA que, preenchendo os requisitos legais, permite a identificação de todos os aspectos do débito.

3. A contribuição ao INCRA é contribuição de intervenção no domínio econômico, razão pela qual é devida independentemente de referibilidade ao sujeito passivo e dispensa lei complementar para a sua instituição.

4. É legítima a instituição e aplicação do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), com base no art. 10 da Lei nº 10.666, de 2003, e art. 202-A do Decreto nº 3.048, de 1999, com a redação dos decretos nºs 6.042, de 2007, e 7.126, de 2010.

5. Não são ilegais as alterações promovidas pelo Decreto nº 6.957, de 2009, na definição de atividades preponderantes e grau de risco ambiental do trabalho correspondente, uma vez que o Poder Executivo atuou dentro do seu âmbito de competência, e não ficou demonstrado que o tenha feito sem nenhuma razoabilidade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de fevereiro de 2021.

Documento eletrônico assinado por ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001670834v11 e do código CRC 831ced23.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 03/02/2021 A 10/02/2021

Apelação Cível Nº 5010480-04.2018.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR(A): CARMEM ELISA HESSEL

APELANTE: ÁLAMO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA (EMBARGANTE)

ADVOGADO: Christiane Egger Catucci (OAB SC026463)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR

Votante: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 18/02/2021 04:00:59.