APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009558-87.2014.4.04.7204/SC
RELATOR | : | ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | HELIO MICHELS |
ADVOGADO | : | NEIVA BUZZANELLO MADALOSSO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. VALORES RECEBIDOS. TUTELA ESPECÍFICA. crédito executado. cOMPENSAÇÃO. impossibilidade.
É incabível a compensação de valores recebidos a título de tutela específica (implantação imediata do benefício) determinada pelo acórdão, posteriormente alterada em instância superior, com o montante principal do crédito executado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo da parte exequente, prejudicado o recurso da autarquia, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de março de 2017.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8825502v8 e, se solicitado, do código CRC A218410E. | |
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| Signatário (a): | Roger Raupp Rios |
| Data e Hora: | 29/03/2017 10:55 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009558-87.2014.4.04.7204/SC
RELATOR | : | ROGER RAUPP RIOS |
APELANTE | : | HELIO MICHELS |
ADVOGADO | : | NEIVA BUZZANELLO MADALOSSO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de apelações contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos opostos pelo INSS à execução que lhe move Helio Michels, nos seguintes termos:
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido deduzido nos presentes embargos e extingo o processo com resolução de mérito (art. 269, I, do CPC), a fim de determinar que do valor executivo sejam descontados os valores pagos a maior pelo INSS, em decorrência da execução provisória do julgado, no período entre 04/2011 e 11/2013, os quais deverão ser corrigidos pelo mesmo critério fixado no título e não deverão sofrer a influência de juros moratórios.
À vista do zelo e da qualidade do trabalho do patrono do INSS, da sucumbência mínima da autarquia, da simplicidade da causa e do rápido deslinde do feito, com fulcro no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, condeno o embargado ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em R$ 800,00 (oitocentos reais), atualizáveis a partir da presente data pelo IPCA-E.
Por economia processual, os honorários advocatícios deverão ser compensados com o crédito principal devido na execução, independentemente da existência ou não de assistência judiciária gratuita.
Sem custas, a teor do disposto no art. 7º da Lei nº. 9.289/96.
Sustenta a parte exequente a impossibilidade de realização dos descontos pretendidos, mediante compensação, uma vez que se tratam de valores alimentares recebidos de boa-fé, bem como que estes autos não se prestam a servir de meio de cobrança para que o INSS venha a se ressarcir dos referidos montantes. Afirma, ainda, a impossibilidade de compensação da verba honorária com o crédito principal.
Requer a autarquia a reforma da sentença para que a parte autora seja condenada ao pagamento de honorários advocatícios fixados no percentual de 10% sobre o valor da causa.
Com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Do novo CPC (Lei 13.105/2015)
Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.
Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças/acórdãos publicado(a)s a contar do dia 18/03/2016.
Da ordem cronológica dos processos
Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).
Dessa forma, deverão ter preferência de julgamento em relação àqueles processos que estão conclusos há mais tempo, aqueles feitos em que esteja litigando pessoa com mais de sessenta anos (idoso, Lei n. 10.741/2013), pessoas portadoras de doenças indicadas no art. 6º, inciso XIV, da Lei n. 7.713/88, as demandas de interesse de criança ou adolescente (Lei n. 8.069/90) ou os processos inseridos como prioritários nas metas impostas pelo CNJ.
Observado que o caso presente se enquadra em uma das hipóteses referidas (METAS), justifica-se seja proferido julgamento fora da ordem cronológica de conclusão.
Da controvérsia
Trata-se de embargos à execução de sentença contra a Fazenda Pública, em que o INSS pleiteia que os valores recebidos a maior pelo embargado a título de antecipação de tutela sejam compensados com débito principal.
Na ação de conhecimento, a sentença reconheceu o exercício de atividade especial pelo segurado no período de 01/08/1988 a 02/06/1999, porém não determinou a concessão de benefício previdenciário (PROCADM3, fl. 17, do evento nº 01 do processo executivo). Este Regional, ao examinar o recurso de apelação, reformou parcialmente o decisum, reconhecendo também a especialidade do período de 12/11/1980 a 27/06/1988, concedendo aposentadoria por tempo de contribuição em favor do embargado e determinando sua imediata implantação, independentemente do trânsito em julgado, com base nos artigos 475-I e 461 do CPC (autos nº. 5006191-55.2014.404.7204, evento 01, PROCADM4, pp. 01-03).
Todavia, ao apreciar recurso especial, o STJ modificou parcialmente o acórdão, afastando a especialidade do labor desempenhado entre 06/03/1997 e 18/11/2003, por conta da aplicação do limite de ruído estabelecido pelo Decreto nº. 2.171/97, de 90 dB(A).
Diante da diminuição do tempo de serviço/contribuição do segurado, o INSS procedeu à revisão da renda mensal que vinha sendo paga provisoriamente na via administrativa, reduzindo seu valor. No caso, a RMI passou de R$ 1.249,63 para R$ 916,00.
Nesta ação incidental a autarquia pretende afastar os valores já recebidos pelo embargado em sede de antecipação da tutela, mediante compensação com o crédito executado.
Segundo a sentença:
"2.2. Repetibilidade de valores recebidos a maior
Examinando os autos, verifico que o pagamento do benefício anteriormente ao trânsito em julgado se deu a título de execução provisória de sentença.
Com efeito, ao julgar o recurso de apelação, o TRF4 determinou a implantação do benefício com base nos artigos 475-I e 461 do CPC, que versam, respectivamente, sobre a execução de sentença por quantia certa e a tutela específica em relação às obrigações de fazer. Ademais, o próprio § 1º do artigo 475-I classifica como provisória a execução 'quando se tratar de sentença impugnada mediante recurso ao qual não foi atribuído efeito suspensivo'. Por fim, o artigo 497, também do CPC, preceitua que o 'recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a execução da sentença'.
Destarte, tendo em vista a legislação de regência e a constatação de que a implantação do benefício se deu por ordem do TRF4 e ocorreu na pendência de julgamento de recurso especial pelo STJ, tem-se que os valores foram recebidos pelo autor, entre 2011 e 2013, a título de execução provisória.
Partindo dessa premissa, é importante consignar que a execução provisória corre por conta e risco do credor, conforme disposição expressa da lei processual civil, a qual vale transcrever:
Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:
I - corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;
Sinalo, ainda, que a responsabilidade pela reparação dos danos em tais casos é de natureza objetiva, sendo despicienda, portanto, qualquer análise relativa à boa-fé do embargado no recebimento da verba alimentar. O STJ assim já decidiu:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. DEVOLUÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECEBIDO EM RAZÃO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. O segurado da Previdência Social tem o dever de devolver o valor de benefício previdenciário recebido em antecipação dos efeitos da tutela (art. 273 do CPC) a qual tenha sido posteriormente revogada. Historicamente, a jurisprudência do STJ, com fundamento no princípio da irrepetibilidade dos alimentos, tem isentado os segurados do RGPS da obrigação de restituir valores obtidos por antecipação de tutela que posteriormente tenha sido revogada. Já os julgados que cuidam da devolução de valores percebidos indevidamente por servidores públicos evoluíram para considerar não apenas o caráter alimentar da verba, mas também a boa-fé objetiva envolvida na situação. Nestes casos, o elemento que evidencia a boa-fé objetiva consiste na legítima confiança ou justificada expectativa de que os valores recebidos sejam legais e de que passem a integrar definitivamente o seu patrimônio. Nas hipóteses de benefícios previdenciários oriundos de antecipação de tutela, não há dúvida de que existe boa-fé subjetiva, pois, enquanto o segurado recebe os benefícios, há legitimidade jurídica, apesar de precária. Do ponto de vista objetivo, todavia, não há expectativa de definitividade do pagamento recebido via tutela antecipatória, não podendo o titular do direito precário pressupor a incorporação irreversível da verba ao seu patrimônio. Efetivamente, não há legitimidade jurídica para o segurado presumir que não terá de devolver os valores recebidos, até porque, invariavelmente, está o jurisdicionado assistido por advogado e, conforme o disposto no art. 3º da LINDB - segundo o qual ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece -, deve estar ciente da precariedade do provimento judicial que lhe é favorável e da contraposição da autarquia previdenciária quanto ao mérito. Ademais, em uma escala axiológica, evidencia-se a desproporcionalidade da hipótese analisada em relação aos casos em que o próprio segurado pode tomar empréstimos de instituição financeira e consignar descontos em folha, isto é, o erário 'empresta' - via antecipação de tutela posteriormente cassada - ao segurado e não pode cobrar sequer o principal. Já as instituições financeiras emprestam e recebem, mediante desconto em folha, não somente o principal como também os juros remuneratórios. REsp 1.384.418-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12/6/2013.
Verifica-se que esta posição se sedimentou no âmbito do STJ, inclusive em sede de recurso repetitivo (art. 543-C do CPC), devendo ser devidamente prestigiada:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. CABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ REALINHADA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.401.560/MT. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 1.401.560/MT fixou a tese de que é dever do titular de direito patrimonial devolver valores recebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 494.942/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2014, DJe 05/08/2014)
Dessa forma, como o próprio CPC estabelece a responsabilidade objetiva do exequente pelo retorno ao status quo ante nas hipóteses de execução provisória em que o decisum é reformado, concluo que os valores recebidos a maior pelo embargado devem ser restituídos à autarquia."
Entendo que possui razão a parte exequente.
Nos dizeres da sentença, houve execução provisória, a qual, segundo o CPC/1973, faz-se por conta e responsabilidade do credor, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos sofridos pelo executado.
A meu juízo, não se trata de execução provisória.
Conforme art. 475-O, I, do revogado CPC, a execução provisória corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente.
No caso, o exequente não requereu a execução provisória do julgado. Trata-se de providência determinada de ofício pelo acórdão, com base no instituto da tutela específica então previsto no art. 461 do CPC.
A determinação de cumprimento imediato do acórdão tem sido incluída nos votos previdenciários proferidos nesta Corte já há muitos anos, conforme decidido, em 09 de agosto de 2007, pela 3ª Seção, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Relator para acórdão o Des. Federal Celso Kipper. Eis a ementa:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. ART. 461 do CPC. TUTELA ESPECÍFICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. EFICÁCIA PREPONDERANTEMENTE MANDAMENTAL DO PROVIMENTO. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. POSSIBILIDADE. REQUERIMENTO DO SEGURADO. DESNECESSIDADE. 1. Atento à necessidade de aparelhar o processo de mecanismos preordenados à obtenção do resultado prático equivalente à situação jurídica que se verificaria caso o direito material tivesse sido observado espontaneamente pelo "devedor" através da realização da conduta imposta pelo direito material, o legislador, que já havia, na época da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90) instituído a tutela específica do direito do "credor" de exigir o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes de relação de consumo, inseriu no ordenamento processual positivo, por meio da alteração no art. 461 do Código de Processo Civil operada pela Lei 8.952/94, a tutela específica para o cumprimento dos deveres de fazer ou não fazer decorrentes das relações do direito material que não as de consumo. 2. A adoção da tutela específica pela reforma processual de 1994 do CPC veio para suprir, em parte, a morosidade judicial, na proporção em que busca dar ao cidadão aquilo e somente aquilo que lhe é devido, tirando o direito do plano genérico-abstrato da norma, conferindo-lhe efeitos concretos, com o fito de lhe garantir a mesma conseqüência do que aquela que seria obtida pelo adimplemento voluntário. 3. A sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetiva mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 4. A respeito do momento a partir do qual se poderá tornar efetiva a sentença, na parte referente à implantação futura do benefício, a natureza preponderantemente mandamental da decisão não implica automaticamente o seu cumprimento imediato, pois há de se ter por referência o sistema processual do Código, não a Lei do Mandado de Segurança, eis que a apelação de sentença concessiva do benefício previdenciário será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo, nos termos do art. 520, caput, primeira parte, do CPC, motivo pelo qual a ausência de previsão de efeito suspensivo ex lege da apelação, em casos tais, traz por conseqüência a impossibilidade, de regra, do cumprimento imediato da sentença. 5. Situação diversa ocorre, entretanto, em segundo grau, visto que o acórdão que concede o benefício previdenciário, que esteja sujeito apenas a recurso especial e/ou recurso extraordinário, enseja o cumprimento imediato da determinação de implantar o benefício, ante a ausência, via de regra, de efeito suspensivo daqueles recursos, de acordo com o art. 542, § 2º, do CPC. Tal cumprimento não fica sujeito, pois, ao trânsito em julgado do acórdão, requisito imprescindível apenas para a execução da obrigação de pagar (os valores retroativamente devidos) e, consequentemente, para a expedição de precatório e de requisição de pequeno valor, nos termos dos parágrafos 1º, 1º-A e 3º do art. 100 da Constituição Federal. 6. O cumprimento imediato da tutela específica, diversamente do que ocorre no tocante à antecipação de tutela prevista no art. 273 do CPC, independe de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário, pois aquele é inerente ao pedido de que o réu seja condenado a conceder o benefício previdenciário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC. Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária) e decorre do pedido de tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação. 7. Questão de ordem solvida para que, no tocante à obrigação de implantar (para o futuro) o benefício previdenciário, seja determinado o cumprimento imediato do acórdão sujeito apenas a recurso especial e/ou extraordinário, independentemente de trânsito em julgado e de pedido específico da parte autora. (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, TERCEIRA SEÇÃO, Relator para Acórdão CELSO KIPPER, D.E. 01/10/2007)
Em síntese, foi decidido que, ao julgar o recurso de apelação, o Tribunal deve, independente de pedido expresso da parte interessada, determinar o cumprimento imediato da decisão em relação à obrigação de fazer (implantação do benefício). Trata-se de aplicação do instituto da tutela específica previsto no art. 461 do Código de Processo Civil de 1973, que não se confunde com (a) tutela antecipada e (b) execução provisória do julgado, casos em que há necessidade de requerimento da parte interessada.
Sobre não se confundir a tutela específica com a execução provisória do julgado, afirmou o relator ao rejeitar embargos de declaração propostos pelo INSS:
"Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra acórdão desta 3ª Seção que, em Questão de Ordem, decidiu pelo cabimento do cumprimento imediato, ex officio, do acórdão na parte em que condena o INSS a implantar benefício previdenciário, forte no disposto no art. 461 do CPC.
Em suas razões, alega o embargante que o acórdão foi omisso ao deixar de examinar a aplicabilidade do art. 475-O, I, do CPC, que exige que a execução provisória seja de iniciativa do exeqüente. Assevera, também, omissão na análise da regra do art. 475-O, III, do CPC, segundo a qual o levantamento de depósito em dinheiro depende de caução suficiente e idônea.
Prequestiona os referidos dispositivos, bem como os arts. 128 do CPC e 37 da CF/88.
É o relatório.
Apresento em mesa.
VOTO
I- Conheço dos embargos opostos, porquanto tempestivos e veiculando alegação de omissão.
II- Quanto ao mérito, a alegação primeira é de omissão do acórdão no exame da aplicabilidade do art. 475-O do CPC, segundo o qual é de responsabilidade da parte exeqüente a iniciativa da execução provisória, como é o caso do cumprimento imediato da decisão.
No entanto, inexiste tal omissão.
É que a concessão de benefício previdenciário abrange tanto um dever de fazer (implantação do benefício), quanto uma obrigação de pagar quantia certa (quitação dos valores em atraso, corrigidos monetariamente e acrescidos dos juros moratórios).
No caso dos autos, o acórdão contemplou tal distinção ao reconhecer a natureza mandamental do julgado apenas em relação ao dever de implementação do benefício - sendo possível, pois, a determinação de seu cumprimento de ofício, pelo magistrado -, diferentemente da parcela da condenação relativa à obrigação de pagar quantia certa, esta sim, sujeita à iniciativa da parte, nos termos do art. 475-O, I, do CPC.
No ponto, o voto condutor foi redigido nos seguintes termos:
"Inicialmente, importante refletir sobre a natureza da sentença que concede um benefício previdenciário. Segundo Ada Pellegrini Grinover ("Mudanças Estruturais no Processo Civil Brasileiro", Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, Ano VIII, n. 44, Nov-Dez de 2006, p.35/55), as sentenças condenatórias podem ser puras, mandamentais ou executivas lato sensu. As sentenças condenatórias puras demandam um processo de execução autônomo, restritas agora ao processo trabalhista e ao processo de execução contra a Fazenda Pública. As duas outras categorias comportam efetivação "mediante o prosseguimento do mesmo processo e, portanto, sem um processo executivo distinto e autônomo (sine intervallo)", e serão "mandamentais, quando afirmarem a existência de uma obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa certa" ou "executivas lato sensu, quando se referirem a uma obrigação em dinheiro". A respeito destas últimas, assim continua a eminente processualista:
"No primeiro caso, elas serão efetivadas mediante as atividades englobadas no cumprimento da sentença s.s (arts. 461 e 461-A; no segundo, mediante a execução por quantia certa, que também se faz em prosseguimento ao processo."
Pois bem, partindo de tal lição, pode-se afirmar que a sentença que concede um benefício previdenciário (ou assistencial), em regra, compõe-se de uma condenação a implantar o referido benefício e de outra ao pagamento das parcelas atrasadas. Nesta última parte, consubstancia uma sentença condenatória pura, que (a) demanda um processo de execução autônomo, com base no art. 730 do CPC, e (b) não permite execução provisória (STF, Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 421.233-1, Segunda Turma, Relator Min. Carlos Velloso, DJ 06-06-2004; STF, Embargos Declaratórios no Recurso Extraordinário n. 463.936-0, Segunda Turma, Min. Joaquim Barbosa, DJ 16-06-2006; STJ, REsp n. 791.896, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ 14-06-2006; STJ, REsp n. 696.142, Segunda Turma, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ 14-11-2005), embora, segundo penso, seja possível a liquidação provisória (CPC, art. 475 -A, caput e § 2º). No tocante à determinação de implantação do benefício (para o futuro, portanto), a sentença é condenatória mandamental e será efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).
(...).
Outra questão relevante diz respeito à necessidade ou não de pedido expresso de cumprimento imediato (leia-se a partir do momento em que não mais estiver sujeito a recurso com efeito suspensivo) do acórdão que concede um benefício previdenciário, na parte em que determina a sua implantação. Parece-me que, agora sim, a natureza preponderantemente mandamental do acórdão leva à conclusão da desnecessidade de um requerimento específico naquele sentido por parte do segurado ou beneficiário. Discorrendo acerca da eficácia mandamental de provimentos fundados no art. 461, assim comentam Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini (Curso Avançado de Processo Civil V. 2 - Execução, Coordenação Luiz Rodrigues Wambier, 9ª ed., São Paulo: RT, 2007, p. 321/322:
"A decisão antecipadora de tutela (§ 3º) e a sentença final, proferidas com amparo no art. 461, veiculam ordem para o demandado. Há direta determinação de que o réu cumpra o fazer ou não fazer, objeto do dever tido como plausível.
(...).
Já no sistema instituído pelo art. 461, visa-se primordialmente ao exato resultado que se teria caso o demandado houvesse assumido a conduta devida. O § 1º desse artigo consagra em termos cogentes tal diretriz, tornando a conversão em perdas e danos hipótese excepcional ("somente se converterá..." por opção do autor ou impossibilidade de conseguimento específico). E, para tanto, o provimento concessivo da tutela, mais do autorizar o emprego de meios, substitutivos da conduta do réu, há de ter força suficiente para mandar que ele mesmo adote o comportamento devido. A cientificação desse ato ao demandado não constituirá, então, mera oportunidade para cumprir. Veiculará ordem, revestida de autoridade estatal, para que cumpra."
Em outra passagem de sua obra (p. 319), os aludidos autores expressamente defendem a atuação de ofício do juiz no caso de sentenças mandamentais:
As sentenças (ou outros provimentos) mandamentais contêm ordem para o réu, a ser atendida sob pena de ser-lhe imposta alguma medida coercitiva (multa, prisão civil) e, mesmo, de se caracterizar crime de desobediência. Eis o aspecto diferencial, caracterizador dessa categoria. A efetivação dessa ordem dar-se-á, em regra, no próprio processo em que foi proferida a sentença, independentemente de processo subseqüente, e o juiz age de ofício, tão logo a sentença seja eficaz (exemplos: mandado de segurança, habeas corpus, interdito proibitório, ação de manutenção de posse etc.)."
Em suma, a determinação da implantação imediata do benefício contida no acórdão consubstancia, tal como no mandado de segurança, uma ordem (à autarquia previdenciária), e decorre do pedido da tutela específica (ou seja, o de concessão do benefício) contido na petição inicial da ação, tal como brilhantemente defendeu o Des. Federal João Batista Pinto Silveira, em seu voto."
III- A segunda alegação respeita à apontada omissão na análise do disposto no art. 475-O, III, do CPC, que condiciona à caução idônea o levantamento de depósito em dinheiro.
Quanto ao ponto, tenho por dispensável a manifestação do acórdão, porquanto decidiu pelo cumprimento imediato apenas da obrigação de fazer, como acima se referiu, em nada tendo sido alteradas as normas correspondentes à parcela da condenação relativa à obrigação de pagar quantia certa. Não há falar, portanto, em caução idônea para levantamento de depósitos, no mais das vezes inexistentes.
Dou por prequestionados os referidos dispositivos, bem como os arts. 128 do CPC e 37 da CF/88.
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração."
Tanto não se tratou, no caso, de execução provisória, que não se exigiu requerimento expresso do credor e caução idônea.
Resta superada, a meu juízo, a premissa da sentença.
Outro fundamento da sentença foi o julgamento do Recurso Especial n.º 1.401.560/MT, julgado na sistemática dos recursos repetitivos, com a seguinte orientação: "a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos".
Ocorre que, além de o caso dos autos não dizer respeito à antecipação de tutela, este precedente não tem sido aplicado neste Tribunal, em razão de decisões contrárias da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que se trata de verba alimentar recebida de boa-fé, não sujeita, portanto, à repetição.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. VALORES INDEVIDOS RECEBIDOS POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. BOA-FÉ PRESUMIDA. IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES. 1. Os valores recebidos indevidamente pelo segurado em razão de antecipação de tutela que posteriormente veio a ser revogada não são sujeitos à restituição, diante do seu caráter alimentar e da inexistência de má-fé. 2. Não importa declaração de inconstitucionalidade do art. 115, da Lei 8.213/91, o reconhecimento da impossibilidade de devolução ou desconto dos valores indevidamente percebidos. A hipótese é de não incidência do dispositivo legal, porque não concretizado o seu suporte fático. Precedentes do STF (ARE 734199, Rel. Min. Rosa Weber). 3. O próprio STJ, em decisão de Corte Especial, no julgamento do EREsp 1086154, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, relativizou precedente resultante do julgamento do 1.401.560, Rel. Min. Ary Pargendler, em regime de recursos repetitivos. (TRF4, AC 0015278-09.2016.404.9999, QUINTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, D.E. 09/02/2017)
PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO PERCEBIDO POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. NATUREZA ALIMENTAR. BOA-FÉ. IRREPETIBILIDADE. 1. Presente a boa-fé e considerando a natureza alimentar dos valores recebidos por força de antecipação dos efeitos da tutela, mesmo que posteriormente revogada, não podem ser considerados indevidos os pagamentos realizados, não havendo que se falar, por consequência, em restituição, devolução ou desconto. 2. Na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é descabida a cobrança de valores recebidos em razão de decisão judicial posteriormente revogada. Precedentes da 3º Seção deste Tribunal. (TRF4, AC 0017138-79.2015.404.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, D.E. 23/01/2017)
Ainda que de antecipação de tutela se tratasse, é de se ver que a própria jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem restringido a aplicação do recurso repetitivo a casos em que a antecipação de tutela é revertida na própria sentença ou no recurso de apelação, não determinando a restituição no caso de reforma da decisão antecipatória nos Tribunais Superiores - caso em que existe a chamada dupla conformidade entre a sentença e o acórdão (EREsp 1086154/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2013, DJe 19/03/2014).
Na espécie, a reforma só ocorreu no Superior Tribunal de Justiça, de modo que, ainda que se adotasse o entendimento genérico favorável à necessidade de restituição, não poderia haver a cobrança.
Sendo assim, a determinação de compensação dos valores recebidos a título de tutela específica com o crédito executado contraria o entendimento existente nesta Corte.
Não se diga, por fim, que, como há crédito a ser recebido, a parte exequente não estaria sendo obrigada a devolver valores alimentares consumidos, mas apenas a receber crédito inferior. Ora, para que seja possível a compensação dos valores recebidos após a publicação do acórdão com aqueles ora executados, dever-se-ia considerar igualmente possível a restituição dessa mesma quantia acaso não existissem valores a serem executados.
Não havendo dever de devolução, incabível igualmente a compensação.
Honorários pelo INSS, fixados em 10% sobre o valor da causa dos embargos à execução.
Provido o apelo da parte exequente, prejudicados os demais pontos do seu apelo, bem como o recurso do INSS.
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo da parte exequente e julgar prejudicado o recurso da autarquia.
É o voto.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/03/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5009558-87.2014.4.04.7204/SC
ORIGEM: SC 50095588720144047204
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | HELIO MICHELS |
ADVOGADO | : | NEIVA BUZZANELLO MADALOSSO |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | OS MESMOS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/03/2017, na seqüência 829, disponibilizada no DE de 09/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DA PARTE EXEQUENTE E JULGAR PREJUDICADO O RECURSO DA AUTARQUIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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