EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5021384-25.2014.4.04.7200/SC
RELATOR | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
EMBARGANTE | : | VEKA DO BRASIL LTDA |
ADVOGADO | : | CRISTIANE ALBINO BARREIROS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 535 DO CPC. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA.
Os embargos de declaração destinam-se a provocar novo pronunciamento judicial de caráter integrativo ou interpretativo emitido pelo órgão prolator da decisão, quando houver omissão, contradição ou obscuridade.
Hipótese em que inexistente qualquer dos defeitos elencados nos incisos do art. 535 do CPC.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento a ambos os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 01 de julho de 2015.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7434753v31 e, se solicitado, do código CRC 4CEE50C8. | |
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5021384-25.2014.4.04.7200/SC
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RELATÓRIO
As partes opuseram embargos de declaração ao acórdão unânime desta Turma.
Sustentou a União omissão no acórdão referente à análise da contribuição previdenciária sobre a remuneração dos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento, por motivo de doença, e da contribuição previdenciária incidente no terço constitucional de férias gozadas, de acordo com o disposto no arts. 22, 28, 29, I e II, e 60, § 3º, da Lei nº 8.213/91, 22 e 28, I, da Lei nº 8.212/1991, nos arts. 97, 103-A, 195, I, "a", e 201, § 11, da CRFB e, ainda na Súmula Vinculante nº 10 do STF.
A impetrante alegou as seguintes omissões:
(...) o reconhecimento do direito da inexigibilidade dos valores recolhidos pela Embargante, a título de contribuição patronal incidente sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, férias gozadas e indenizadas, e correspondente terço constitucional, bem como o reconhecimento do seu direito à repetição de indébito dos valores indevidamente recolhidos antes e durante o transcurso dos presentes autos ou, a seu critério, apresentar pedido de restituição, nos termos requeridos em sede de Recurso de Apelação (...).
Ao final, requereu o reconhecimento do efeito prequestionador da matéria, com fulcro nos "artigos 3º, §único, 'c'; 20; 22, I, II e III; 28, §§2º e 9º, a; da Lei nº 8.212/91; artigos 2º, IV, 28; 29, caput e § 3º; 71, 72, §1º e 73; e 125, da Lei nº 8.213/91; art. 66, da Lei nº 8.383/91; art. 74, da Lei nº 9.430/96; artigo 39, §4º, da Lei 9.250/95; artigo 74, da Lei 9.430/96; artigo 66, da Lei 8.383/91; artigos 152, 154, III, do Decreto 3.048/99; art. 38, §único, e 722, do Regulamento do Imposto de Renda-RIR (Decreto 3.000/99); artigos 54, 57, §1º, 63, da Instrução Normativa 971/09; artigos 2º, I e 3º, da Instrução Normativa 1.300/12; artigos 121, p. único, II, 165, I, 167, 170, caput, e 170-A, do CTN; art. 131, II, da CLT; e os artigos 5°, XXXVI, LIV e LV; art. 7º, XVIII; 150, I, II, IV; e 195, I, e §5º; e 201, caput, incisos e §§ 1º, 3º e 11º, 248, todos da Constituição Federal, assim como os artigos 20, 128, 458, inciso II, 460, 535, I e II, e 538, do Código de Processo Civil, a fim de viabilizar-se a interposição dos competentes recursos às instâncias Superiores".
VOTO
Assim constou no voto condutor ora embargado:
(...) O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, sobre a incidência, ou não, de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de: salário maternidade, terço constitucional de férias e importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
Transcrevo a ementa do acórdão proferido no Recurso Especial nº 1.230.957/RS - Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE de 18-3-2014:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos Iris. 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza.
Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição.
Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
(...) 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Foi, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (...).
(...) Férias usufruídas
Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, nos termos do art. 28, § 9º, "d", da Lei nº 8.212/91. Permanece, no entanto, exigível a contribuição quanto às férias não indenizadas, que possuem caráter salarial (...)
Com referência às demais alegações, consigno que os fundamentos exarados pelo magistrado a quo foram mantidos nesta Corte:
(...) Registra-se que, por se tratar de mandado de segurança, somente é possível a repetição via compensação, conforme disposto nas Súmulas 269 do STF e 213 do STJ.
Reconhecida em parte a inexistência de relação jurídico-tributária que justifique a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pela impetrante, conforme fundamentação exposta, há direito à compensação dos valores indevidamente pagos. No entanto, a compensação será realizada apenas nas condições e garantias que a lei estipular, é dizer, estará resguardada ao preenchimento de critérios discricionariamente estatuídos pela Administração Pública (...).
Inconformada, a impetrante opôs embargos de declaração à sentença alegando omissão quanto à compensação dos valores indevidamente recolhidos no curso da ação.
O recurso foi parcialmente provido, nestes termos:
(...) A sentença declarou o direito da impetrante de [...] compensar os valores indevidamente recolhidos, atualizados nos moldes da fundamentação, desde os 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, exclusivamente com outras contribuições previdenciárias.
A preposição desde, no sentido empregado na decisão embargada, indica a data do recolhimento mais remoto que a impetrante possui direito a compensar. Ou seja, o indébito certificado na sentença inclui todos os valores recolhidos a partir de 18 de junho de 2009 (tendo em conta que a ação foi ajuizada em 18 de junho de 2014), o que, por óbvio, alcança os pagamentos realizados no curso da demanda.
De outra banda, a decisão assentou que a compensação tributária se submete às condições previstas em lei, e menciona expressamente as limitações aplicáveis a espécie.
(...) Por fim, observa-se que a impetrante pleiteou na petição inicial a repetição mediante pedido administrativo e não por meio de precatório.
Os pedidos são interpretados restritivamente (art. 293 do Código de Processo Civil), cabendo ao juiz apreciar a lide nos estritos limites estabelecidos pelo autor na petição inicial (arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil).
Desse modo, cumpre apenas apreciar o direito da impetrante à repetição do indébito tributário mediante requerimento administrativo.
Nos termos do art. 165 do Código Tributário Nacional, o sujeito passivo faz jus à restituição do tributo pago indevidamente.
Por outro lado, a restituição administrativa deverá ocorrer na forma do art. 73 da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, in verbis:
Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional.
I - (revogado);
II - (revogado).
Parágrafo único. Existindo débitos, não parcelados ou parcelados sem garantia, inclusive inscritos em Dívida Ativa da União, os créditos serão utilizados para quitação desses débitos, observado o seguinte
I - o valor bruto da restituição ou do ressarcimento será debitado à conta do tributo a que se referir;
II - a parcela utilizada para a quitação de débitos do contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo tributo (...).
Preceitua o art. 535 do Código de Processo Civil:
Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:
I- houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;
II- for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.
Com efeito, os embargos de declaração destinam-se a provocar novo pronunciamento judicial de caráter integrativo ou interpretativo emitido pelo órgão prolator da decisão nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, consoante dicção do artigo acima transcrito. Admite-se, ainda, por construção jurisprudencial, a atribuição de efeitos infringentes a este recurso, quando a própria correção de qualquer um dos vícios elencados acarretar a reforma do julgado.
No caso, não há omissão, obscuridade ou contradição a ser sanada no aresto impugnado. Ademais, encontra-se já consolidada a orientação de que o julgador não está obrigado a responder todas as teses defendidas, sendo suficiente que exponha de forma clara os fundamentos que embasam a decisão.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC RECHAÇADA. INCONFORMISMO COM A TESE ADOTADA.
1. Os embargos declaratórios somente são cabíveis para a modificação do julgado que se apresenta omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente no acórdão, o que não ocorreu na espécie.
2. Houve o devido enfrentamento da alegação de violação do art. 535 do CPC, sendo que esta Corte entendeu que não ocorrera afronta ao indigitado normativo.
3. Isso porque a questão levada a debate perante a Corte a quo envolve a alegação de nulidade da CDA por fundamentar-se na inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98. E diante do contexto recursal, concluiu aquele tribunal que a via da exceção de pré-executividade não era adequada à impugnação do feito executivo, porquanto imprescindível dilação probatória.
4. Houve a prestação jurisdicional, mas com conclusão contrária à pretensão da parte, o que não induz à existência de omissão.
5. É sabido que o juiz não fica obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.
6. A embargante prende-se à alegação de que a Fazenda Nacional pode/deve promover a substituição da CDA, sendo que tal fato se mostra prematuro, visto que, conforme consignado no acórdão embargado, se o faturamento e a receita bruta do contribuinte forem equivalentes - o que ocorre quando o sujeito passivo tributário possui apenas receitas operacionais -, a declaração de inconstitucionalidade não produzirá efeito prático, nada havendo a retificar na certidão de dívida ativa, devendo a execução prosseguir normalmente. Ou seja, não haverá CDA a ser substituída.
7. O excesso da execução, ainda que a CDA fundamente-se na inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98, é ônus do executado, sempre por meio de embargos à execução.
Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no REsp 1365736/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/11/2014, DJe 21/11/2014)
A rediscussão do mérito do julgado é inadmissível na via estreita dos declaratórios:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS DO ART. 535 DO CPC. EFEITOS INFRINGENTES. DESCABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS NO TOCANTE À CONTRADIÇÃO NA ANÁLISE DOS ARTS. 535 E 333, INCISO I, DO CPC.
1. Os embargos de declaração não se prestam à modificação de julgado baseado no mero inconformismo da embargante, que repisa os argumentos anteriormente levantados e não acolhidos, circunstância que não indica a existência de omissão, contradição ou obscuridade do julgado.
2. No presente caso, a matéria referente à ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito do autor (art. 333, I, do CPC) demanda a análise da matéria probatória (Súmula 7/STJ).
Precedentes.
3. Ao Superior Tribunal de Justiça não é permitido adentrar na competência do Supremo Tribunal Federal, sequer para prequestionar matéria constitucional suscitada em sede de embargos de declaração, sob pena de violar a rígida distribuição de competência recursal disposta na Constituição Federal.
4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes.
(EDcl no REsp 1374284/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/09/2014, DJe 30/09/2014)
Ante o exposto, voto por negar provimento a ambos os embargos de declaração.
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/07/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5021384-25.2014.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50213842520144047200
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PRESIDENTE | : | JORGE ANTONIO MAURIQUE |
PROCURADOR | : | Dr LUIS CARLOS WEBER |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
EMBARGANTE | : | VEKA DO BRASIL LTDA |
ADVOGADO | : | CRISTIANE ALBINO BARREIROS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
: | Juiz Federal IVORI LUÍS DA SILVA SCHEFFER | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
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