| D.E. Publicado em 07/11/2016 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2007.71.05.006211-5/RS
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO DE FOLHAS |
INTERESSADO | : | (Os mesmos) |
INTERESSADO | : | ELAINE MARIA PICININ DOMINGUES e outro |
ADVOGADO | : | Lubormyr Banias e outros |
: | Brasil Antonio Sartori | |
REMETENTE | : | JUÍZO FEDERAL DA 3A VF DE SANTO ÂNGELO |
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO.
Devem ser rejeitados os embargos de declaração opostos porque não verificada a presença de nenhuma das hipóteses de cabimento desse sucedâneo recursal, havendo mera contrariedade do embargante à tese adotada pela Turma.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de outubro de 2016.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8639164v2 e, se solicitado, do código CRC 96FAB382. | |
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| Signatário (a): | Paulo Afonso Brum Vaz |
| Data e Hora: | 19/10/2016 14:11 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2007.71.05.006211-5/RS
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO DE FOLHAS |
INTERESSADO | : | (Os mesmos) |
INTERESSADO | : | ELAINE MARIA PICININ DOMINGUES e outro |
ADVOGADO | : | Lubormyr Banias e outros |
: | Brasil Antonio Sartori | |
REMETENTE | : | JUÍZO FEDERAL DA 3A VF DE SANTO ÂNGELO |
RELATÓRIO
O INSS opôs embargos de declaração ao acórdão da 5ª Turma desta Corte, datado de 20.04.2010, que restou assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL COMUM. LEGITIMIDADE DOS DEPENDENTES. PRESCRIÇÃO. RELAÇÃO EMPREGATÍCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. PENSÃO. EFETIVOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO.
1. A Justiça Federal é competente para processar e julgar ação visando o reconhecimento de vínculo para fins de concessão de benefício previdenciário. Não se cogita, na espécie, de competência da Justiça do Trabalho, uma vez que não se faz presente discussão sobre verbas decorrentes do vínculo de trabalho, circunscrevendo-se o debate à existência de relação previdenciária.
2. O direito a benefício previdenciário em si, como regra, é personalíssimo. Não se confunde, todavia, o direito ao benefício com o direito a valores que o segurado deveria ter recebido em vida caso a Administração tivesse agido corretamente diante de situação concreta colocada à sua apreciação. Desta forma, caracterizado em tese indevido indeferimento de auxílio-doença, nada impede que os dependentes postulem judicialmente valores não recebidos em vida pelo segurado.
3. A prescrição qüinqüenal não atinge o direito ao benefício, mas apenas o direito à percepção dos créditos anteriores a cinco anos contados do ajuizamento da ação.
4. Tratando-se de menor absolutamente incapaz não tem curso o prazo prescricional, o qual somente começa a correr na data em que o interessado completa 16 anos de idade (arts. 198, I, e 3º, I, do Código Civil e art. 103, parágrafo único, da Lei 8.123/91). Todavia, postulando o menor valores não recebidos em vida pelo segurado, sua condição de incapaz não tem o condão de fazer desaparecer prescrição que já estava consumada em relação ao credor originário.
5. A não-incidência da prescrição em relação ao dependente incapaz não se comunica ao dependente capaz, sendo descabida invocação, no caso, do artigo 201 do Código Civil, pois não há, em rigor, solidariedade entre os credores (dependentes), sendo, ademais, divisível a obrigação.
6. Demonstrada a relação de trabalho do falecido segurado, devem ser utilizados os seus efetivos salários-de-contribuição no cálculo da RMI dos benefícios de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez e pensão por morte.
Em suas razões, sustenta o INSS que o acórdão incorre em omissão quanto: a) à ilegitimidade da parte para a revisão da RMI do benefício devido ao instituidor da pensão, respectivamente, cônjuge e pai dos autores; b) à decadência do direito da parte autora; e c) ao desrespeito ao art. 29-A da Lei 8.213/91 no reconhecimento do tempo de serviço do autor.
Em 20.04.2010, a 5ª Turma desta Corte, em composição anterior, rejeitou aos embargos de declaração (fls. 480-483).
Inconformado, o INSS interpôs recursos especial (fls. 485-498) e extraordinário (fls. 500-508). Processado o primeiro, em 07.07.2015, o STJ deu-lhe parcial provimento, a fim de anular o acórdão proferido nos embargos de declaração e determinar o retorno dos autos a esta Corte para novo julgamento, abordando as questões nele veiculadas (fls. 549-555), referindo especialmente o parecer do MPF de fls. 543v.-548v, que concluiu pela decadência.
É o relatório.
VOTO
Passo a examinar teses veiculadas nos declaratórios, fazendo-o por tópicos:
a) Legitimidade dos autores para a revisão da RMI do benefício devido ao instituidor da pensão, na qualidade de dependentes, beneficiários desta
Sobre o tema, assim manifestou-se o acórdão embargado, destacando-se a fundamentação controvertida:
"Registro ser possível aos sucessores postular os valores referentes ao auxílio-doença não recebidos em vida pelo segurado.
O direito a benefício previdenciário em si, como regra, é personalíssimo. Com efeito, a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, por exemplo, depende de manifestação de vontade do segurado.
Não se confunde, todavia, o direito ao benefício em si com o direito a valores que o segurado deveria ter recebido em vida caso a Administração tivesse agido corretamente diante de situação concreta colocada à sua apreciação. Desta forma, havendo indeferimento indevido, cancelamento indevido, ou mesmo pagamento a menor de benefício, a obrigação assume natureza puramente econômica, logo transmissível.
No caso do autos o falecido segurado requereu auxílio-doença em vida, tendo inclusive ocorrido vários incidentes que ensejaram a interposição de recursos. Ora, tendo o de cujus exercido seu direito em vida, e havendo alegação de indeferimento indevido por parte da Autarquia, nada impede que os autores, como seus dependentes, ajuízem ação para receber os valores que não foram pagos (sem prejuízo da postulação referente à pensão por morte).
Cumpre registrar ainda que o artigo 112 da Lei 8.213/91 assegura aos dependentes o direito a postular valores não recebidos em vida pelo segurado. Assim estabelece referido dispositivo:
Art. 112. O valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento.
Penso, destarte, ser possível na espécie a postulação, pelos dependentes, de valores não recebidos em vida pelo segurado a título de auxílio-doença.
Em apoio ao que foi exposto os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO. TEMPO RURAL E ESPECIAL. SUCESSORES HABILITADOS. LEGITIMIDADE ATIVA. DIREITO TRANSFERIDO AOS SUCESSORES.
1. O espólio tem legitimidade ativa para propor ação em nome próprio, pleiteando averbação de labor desempenhado pelo extinto e não computado pelo INSS, visto que tal direito integra-se ao patrimônio do falecido e transfere-se aos sucessores, por seu caráter econômico e não personalíssimo. Inteligência do Art. 112 da Lei 8.213/91.
2. Não satisfeito o requisito tempo de serviço, inviável a concessão de aposentadoria ao segurado, impondo-se, todavia, a condenação do INSS à averbação do lapso em que desempenhadas atividades rurais e insalubres, não se configurando tal certificação em decisão extra petita, uma vez que minus daquele pedido - que compreenderia o reconhecimento de maior período de trabalho.
(AC 200372090001523. 6ª Turma TRF4. Rel. Des. Federal Victor Luiz dos Santos Laus)
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO REQUERIDO ADMINISTRATIVAMENTE. PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES AOS DEPENDENTES. LEGITIMIDADE. PENSÃO POR MORTE. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL.
1. A dependente habilitada à pensão por morte detém legitimidade para postular valores da aposentadoria requerida em vida pelo segurado e indeferida após a data do seu óbito.
2. O benefício de pensão por morte, deferido aos dependentes de segurado que não percebia aposentadoria, deve ser calculado conforme os critérios de concessão para aposentadoria por invalidez ao falecido na data de sua morte. 3. Os benefícios concedidos antes da entrada em vigor da Lei nº 9.876/97 têm o salário-de-benefício calculado de acordo com a média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses.
(AC 1999.71.12.000627-3. Turma Suplementar. Rel. p/ Acórdão Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira. DJU de 14/02/2007).
No mesmo sentido os seguintes precedentes desta Casa: AC 2005.71.00.020530-0 (Turma Suplementar), AC 2001.04.01.015875-7 (Turma Suplementar), AC 2004.04.01.017183-0 (5ª Turma) e AC 2002.71.12.006372-5 (5ª turma).
Cabível, assim, em tese, a concessão do auxílio-doença até a data do óbito, bem como a concessão de pensão a partir desta data."
Quanto à legitimidade dos sucessores, como se lê, não há omissão nem contradição no acórdão recorrido, que decidiu de acordo com o disposto no artigo 112 da Lei de Benefícios que prevê que "o valor não recebido em vida pelo segurado será pago aos seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento".
Assim, não merece acolhida a irresignação da autarquia quanto ao tema.
Saliento, contudo, que a legitimidade é tema estreitamente ligado à questão do prazo decadencial em casos como o dos autos, que passo a examinar a seguir.
b) decadência
Sobre a decadência, leia-se do acórdão embargado, cujo teor controvertido destaco:
"Pacificou-se no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, e também deste Tribunal Regional Federal, o entendimento de que a decadência somente pode incidir em relação aos benefícios concedidos após o advento da Medida Provisória nº 1.523-9, de 27.6.1997, depois convertida na Lei nº 9.528/1997.
Seguem precedentes das duas Turmas integrantes da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça:
[OMISSIS]
No caso, estando em questão o alegado direito à concessão de auxílio-doença desde 1988, sendo a pensão decorrente daquele alegado direito, não restou caracterizada a decadência, pois o benefício foi requerido em data anterior à inovação legislativa.
Registro que no que toca à interpretação adotada pelo STJ no que tange à decadência não se pode cogitar de ofensa ao disposto no artigo 6º da LICC, ou muito menos no artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal, até porque não está em discussão questão ligada a direito adquirido ou ato jurídico perfeito, versando o litígio sobre a incidência imediata (ou não) de norma que institui prazo decadencial em detrimento do segurado."
Sobre o tema da decadência, de fato, restou superado o entendimento então adotado pelo acórdão embargado, pois o STF, no julgamento do tema 313 (RE 626.489) submetido à repercussão geral, assentou que incide a decadência prevista na MP 1.523/97 aos benefícios concedidos antes dessa norma, sem que isso importe em retroação da lei. Leia-se o acórdão uniformizador da jurisprudência brasileira:
RECURSO EXTRAODINÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS). REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. 1. O direito à previdência social constitui direito fundamental e, uma vez implementados os pressupostos de sua aquisição, não deve ser afetado pelo decurso do tempo. Como consequência, inexiste prazo decadencial para a concessão inicial do benefício previdenciário. 2. É legítima, todavia, a instituição de prazo decadencial de dez anos para a revisão de benefício já concedido, com fundamento no princípio da segurança jurídica, no interesse em evitar a eternização dos litígios e na busca de equilíbrio financeiro e atuarial para o sistema previdenciário. 3. O prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição. 4. Inexiste direito adquirido a regime jurídico não sujeito a decadência. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido.(RE 626489, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL)
Assim, uma vez que o auxílio-doença que se pretende restabelecer data de 02.09.1988 e a correspondente pensão decorre de óbito havido em 25.04.1998, poder-se-ia concluir pela acolhida da decadência decenal, pelo menos quanto ao primeiro pedido, já que a presente ação foi ajuizada em 06.12.2007.
Não obstante, tenho que não merece reforma o julgamento recorrido quanto ao pedido de pensão, tampouco quanto ao pedido de percepção dos valores que deveriam ter sido pagos em vida ao segurado, pois o artigo 79 da Lei de Benefícios expressamente dispõe não ser aplicável o disposto no seu artigo 103 a pensionista incapaz, como é o caso do autor Felipe Picinin Domingues, nascido em 09.12.1986. Aliás, não apenas a lei, mas a jurisprudência do próprio STJ reconhece que os prazos decadenciais e prescricionais da lei previdenciária não se aplicam a pensionista menor. Veja-se:
PREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSIONISTA MENOR. INÍCIO DO BENEFÍCIO.
A expressão 'pensionista menor', de que trata o art. 79 da Lei nº 8.213, de 1990, identifica uma situação que só desaparece aos dezoito anos de idade, nos termos do art. 5º do Código Civil.
Recurso especial provido para que o benefício seja pago a contar do óbito do instituidor.
(REsp 1405909/AL, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/05/2014, DJe 09/09/2014)
Mesmo que assim não fosse, todavia, tampouco mereceria acolhida a tese de decadência quanto à pretensão de percepção dos valores devidos em vida ao segurado, pois o prazo não poderia ter início senão após a concessão do benefício da pensão por morte, em razão do preceito da actio nata. Nesse sentido, são apenas os precedentes deste Tribunal (AC 5001078-36.2013.404.7114; 0014411-55.2012.404.9999, 5025321-03.2010.404.7000) e do próprio STJ, tal como se lê das ementas que abaixo transcrevo, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. REVISÃO DE PRESTAÇÕES. DECADÊNCIA. ART. 103, CAPUT, DA LEI 8.213/1991. NÃO INCIDÊNCIA.
1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
2. No caso, a autora ajuizou ação de revisão de pensão por morte, objetivando o recálculo da renda mensal inicial do benefício originário de aposentadoria de seu falecido marido.
3. Tal situação denota que a pretensão veiculada na presente ação consiste na revisão do ato de concessão do benefício de pensão por morte.
4. Não merece acolhida a irresignação quanto à alegada violação ao artigo 103, caput, da Lei 8.213/1991. O início do prazo decadencial se deu após o deferimento da pensão por morte, em decorrência do princípio da actio nata, tendo em vista que apenas com o óbito do segurado adveio a legitimidade da parte recorrida para o pedido de revisão, já que, por óbvio, esta não era titular do benefício originário, direito personalíssimo.
5. Ressalte-se que a revisão da aposentadoria gera efeitos financeiros somente pela repercussão da alteração de sua RMI (renda mensal inicial) na pensão por morte subsequente.
6. Recurso Especial não provido.
(REsp 1577919/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 08/09/2016)
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO COM REPERCUSSÃO NO BENEFÍCIO DERIVADO.
DECADÊNCIA. ART. 103 CAPUT DA LEI N. 8.213/1991. MATÉRIA SUBMETIDA AO RITO DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. RECURSOS ESPECIAIS 1.309.529/PR E 1.326.114/SC. TERMO INICIAL. DATA DA CONCESSÃO DA PENSÃO POR MORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência que vem se firmando no STJ em torno da pretensão à revisão do ato de concessão da pensão por morte é no sentido de que o termo inicial do prazo decadencial previsto no artigo 103 caput da Lei 8.213/1991, corresponde à data de concessão desse benefício previdenciário derivado. Observância do princípio da actio nata. (REsp 1.529.562/CE, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 11/9/2015) 2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1462100/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 09/11/2015)
Assim, forçoso concluir, embora por fundamento diverso, que os autores são parte legítima para os pedidos formulados, não se tendo operado a decadência invocada pela autarquia, porquanto a ação não poderia ter sido proposta senão após o óbito do instituidor.
c) Reconhecimento do tempo de serviço e alegação de ofensa ao art. 29-A da Lei 8.213/91
Quanto à controvérsia acerca da prova do vínculo laboral, assim manifestou-se o então Relator, Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, cujos elementos essenciais da fundamentação são destacados:
"Da existência de relação de emprego.
Inicialmente, postulam os autores a declaração judicial de que Altamir Lenuzza Domingues foi empregado da Fazenda 'As Brancas', de propriedade de Luiz Carlos Kurtz, como administrador, no período de 02/11/1973 a 30/06/1988.
Destaque-se inicialmente que não remanescem dúvidas acerca da vinculação havida entre o extinto e referido empregador. A divergência entre os litigantes reside na efetiva existência de relação de emprego no período em tela.
Imperioso, portanto, elucidar, com base no cenário probatório, a forma como sucedeu a relação, uma vez que a parte-autora postula o reconhecimento do vínculo laboral supostamente existente entre o de cujus e a Fazenda As Brancas, negado pela autarquia previdenciária.
O art. 3.º da CLT conceitua o empregado como toda a pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual ao empregador sob dependência deste, mediante salário. Destarte, o contrato de trabalho se caracteriza quando presentes tais requisitos independentemente da qualificação que lhe é atribuída.
O contrato de trabalho é, portanto, o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação, a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica, a quem permanece subordinado. Aí se situam os elementos caracterizadores da relação de emprego: subordinação, pessoalidade, continuidade, contraprestação.
Em sentido estrito contrato de trabalho é o acordo expresso ou tácito (quando sua existência é induzida pela prática de atos e fatos, de ações ou omissões, que não teriam lugar se não houvesse da parte do agente o ânimo de acordo) correspondente à relação de emprego.
O traço distintivo da relação de emprego está na restrição ou na ausência de liberdade e autonomia no exercício das atividades atribuídas ao empregado, que está juridicamente subordinado ao empregador, responsável pelo empreendimento econômico e responsável pelos seus riscos, congregando diversos fatores de produção, dentre os quais sobressai, como principal, o trabalho.
O empregado, de sua parte, representa a força de trabalho despendida para o alcance dos objetivos do empregador. Dessa forma, o trabalhador, pela situação de subordinação em que se encontra, sujeita-se às disposições do empregador. A subordinação, traço essencial da relação de emprego, é, portanto, a essência do contrato de trabalho e nela encontra seus limites, na medida em que o empregado está hierárquica e juridicamente submetido ao poder de direção do empregador. Assim, o desempenho das funções cometidas ao empregado é caracterizado fundamentalmente pela subordinação às ordens do empregador.
Destarte, como critério para caracterização da relação de emprego, pode-se apontar:
1. Remuneração: no contrato de trabalho a remuneração do trabalhador é proporcional ao tempo de trabalho (horista, semanalista, diarista, mensalista). A forma como é satisfeita a remuneração não influencia na sua caracterização, podendo o autêntico empregado tanto receber o salário por unidade de obra, como por unidade de tempo, como é mais normal;
2. Finalidade do contrato: no contrato de trabalho, o ajuste tem por fim prestação de trabalho determinada somente pelo gênero;
3. Vínculo da subordinação: esse elemento é essencial e específico do contrato de trabalho, não encontrado nos demais - toda vez que ele se manifesta em uma relação jurídica de atividade, o contrato que o informa é, inquestionavelmente, de trabalho. O que importa é a posição jurídica do devedor do trabalho em face do credor. No contrato de trabalho, a execução da atividade é fiscalizada pela pessoa que vai remunerá-lo.
Não obstante, é princípio do Direito do Trabalho a predominância da realidade sobre a forma, estabelecendo-se o vínculo de emprego independentemente da vontade das partes, desde que presentes os elementos que o caracterizam. Esse é o entendimento doutrinário e jurisprudencial consagrado. Assim, comprovada a prestação de serviço sob subordinação, presume-se a existência do contrato de trabalho.
O vínculo alegado, no entanto, não restou comprovado na via administrativa, razão pela qual, o benefício autuado sob n. 31/84.294.645-4, requerido em 02/09/1988 foi, posteriormente, suspenso.
A parte-autora, com a finalidade de comprovar a suposta relação de emprego entre o extinto e a Fazenda 'As Brancas', apresentou: (I) certidões de casamento (fl. 37) e de nascimento do filho César Picinin Domingues (fl. 38) onde o extinto aparece qualificado como 'administrador' (1979 e 1981); (II) cópia do contrato de trabalho registrado na CTPS para o período de 02/11/1973 a 30/06/1988, no cargo de administrador (fl. 44); (III) anotações de alterações salariais procedidas nos anos de 1974, 1975, 1976, 1977, 1978 e 1779 (fls. 45 e 46); (IV) declaração fornecida pela Cooperativa Regional Tritícola Serrana Ltda., referindo que o de cujus estava autorizado a movimentar a conta corrente do associado Luiz Carlos Kurtz, desde novembro de 1973 (fls. 102 e 103); (V) cartas de preposto, assinadas por Luiz Carlos Kurtz, nas quais o autor é qualificado como "capataz da empresa agrícola Fazenda As Brancas" ou "administrador", datadas de 1976, 1978, 1979, 1980 (fls. 104/108); (VI) atas de audiências na Justiça do Trabalho, onde o de cujus aparece qualificado como preposto de Luiz Carlos Kurtz, dos anos de 1978 e 1980 (fls. 109/117); (VII) mandado de intimação (fl. 118), onde o autor é qualificado como administrador (1986); (VIII) recibos de pagamentos feitos a empregados, em nome de Luiz Carlos Kurtz, preenchidos pelo extinto (1980, 1977, 1979 - fls. 121/124).
Administrativamente, em 24/06/1996, foram colhidos depoimentos dos quais se destacam os seguintes excertos:
"...o depoente sabe é que antes de 1981 o justificante era empregado de Luiz Carlos Kurtz, pois ele participava dos leilões que aconteciam na fazenda do IMEAB, e ali o ALTAMIR LENUZZA DOMINGUES tinha sua participação como funcionário desse empregador. Não sabe dizer até quando o justificante foi empregado. Em torno de 1983, mais ou menos, o justificante tinha uma empresa agrícola em Macieira, próximo da cidade de Santo Augusto; essa empresa era de venda de sementes, defensivos e adubos. Não sabe afirmar se nesse período ele continuou sendo empregado ou não de Luiz Carlos Kurtz, embora que ele sempre teve sua participação na empresa, na condição de capataz da granja" (Egidio Piccoli - fl. 91).
"... no período de 1974 até 1985 o depoente afirma que o justificante foi empregado de Luiz Carlos Kurtz. Tanto quanto o depoente sabe, nesse período o justificante morava na granja" (Wilson Mainardi - fl. 92).
"... o depoente trabalhava na granja AS BRANCAS, de Luiz Carlos Kurtz, onde fazia o transporte dos produtos da granja, uma vez que era motorista de caminhão, e o ALTAMIR era o administrador, pois os peões eram comandados por ele. O depoente fazia o transporte dos produtos nas épocas de safras, uma vez que era motorista autônomo, e fez esse transporte no período, digo, período de 1972 até 1986, e em 1986, quando deixou de fazer esse transporte, o ALTAMIR ainda era empregado da granja..." (Euzébio Greiner da Costa - fl. 93).
Judicialmente as testemunhas também confirmaram que o de cujus foi empregado de Luiz Carlos Kurtz, na condição de administrador da fazenda deste (fls. 374/389).
Nessa linha de exposição, o conjunto probatório material e testemunhal formado coligido aos autos denota a presença dos pressupostos caracterizadores da relação de emprego, quais sejam: subordinação (mediante o acatamento das ordens do empregador, buscando satisfazer os objetivos deste), pessoalidade (na medida em que a atividade de administrador ou capataz da fazenda era realizada exclusivamente pelo extinto), continuidade (vínculo que perdurou por certo período) e contraprestação (mediante pagamento de salário para o desenvolvimento das tarefas atribuídas).
Possível fator determinante que conduziu o requerido ao não reconhecimento do vínculo de emprego foi a ausência de recolhimentos das respectivas contribuições previdenciárias. Entretanto, essa obrigação é atribuída ao empregador, não devendo o trabalhador ser responsabilizado e penalizado pela omissão não apenas daquele, mas igualmente da autarquia que detém a incumbência de fiscalizar o efetivo adimplemento dos tributos que lhe correspondem.
Assim, reconheço o tempo de serviço prestado pelo extinto, no período de 02/11/1973 a 30/06/1988, como tempo de serviço na condição de segurado.
Do restabelecimento do auxílio-doença.
O de cujus postulou e obteve a concessão do benefício de auxílio-doença em 15/08/1988 (NB 31/84.294.645-4 - fl. 76), porquanto reconhecido, na época, a qualidade de segurado e a incapacidade laboral, cuja data de início foi fixada em 16/08/1988, e limite médico, primeiramente estabelecido em 20/11/1988 (fl. 71) e, posteriormente, em 30/04/1989 (fl. 97).
A seguir, em março de 1989, após revisão administrativa, pelo argumento de não estar comprovado o vínculo laboral e pela inexistência de recolhimentos previdenciários o benefício foi considerado indevido e, consequentemente, suspenso.
Em dezembro de 1995 o segurado ingressou com pedido de revisão e reabertura do benefício de auxílio-doença (fl. 88). Submetido a nova perícia, restou consignado pelo médico da autarquia, como data de início da doença o ano de 1986 e como início da incapacidade laboral a data de 22/07/1988 (fl. 97).
Não há, portanto, qualquer controvérsia quanto à efetiva existência de incapacidade, de forma que, uma vez comprovada a qualidade de segurado do extinto, fazia ele jus ao benefício de auxílio-doença, a contar de 15/08/1988."
[...]
"Com efeito, constata-se que a relação de trabalho do falecido segurado restou demonstrada, devendo ser utilizados os seus efetivos salários-de-contribuição no cálculo da RMI dos benefícios de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez e, consequentemente, pensão por morte.
É importante observar que foi juntada aos autos a CTPS do autor, onde consta o registro de seu contrato de trabalho (fl. 44), no período de 02/11/73 a 30/06/88, constando, inclusive, a anotação de que o salário, a partir de 01/01/79 corresponderia a 24 salários mínimos, mais 0,5% de comissão na produção da safra de soja e trigo (fl.46).
Tais anotações foram corroboradas pela prova testemunhal e material juntada nos autos.
Assim, reconhecida a relação de emprego, os salários-de-contribuição informados pelo empregador devem ser considerados para o cálculo dos benefícios.
Necessário ressalvar, ainda que a inexistência de recolhimento previdenciário por parte do empregador não obsta o direito da parte autora, uma vez que não era de sua responsabilidade, cabendo ao INSS a fiscalização do correto recolhimento das contribuições."
Como se vê, o reconhecimento do vínculo laboral se deu em conformidade com os preceitos da lei previdenciária, havendo mera inconformidade da autarquia com o entendimento adotado pela Turma, o que não autoriza a oposição de declaratórios para sua rediscussão.
De fato, os embargos declaratórios não se prestam a rever o mérito da causa, segundo o art. 1.022 do CPC/2015 (art. 535 do CPC/73), não tendo sido demonstrada qualquer hipótese de seu cabimento, como a existência de obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual se impunha o pronunciamento judicial, ou mesmo a ocorrência de erro material.
Diante do exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 18/10/2016
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 2007.71.05.006211-5/RS
ORIGEM: RS 200771050062115
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dra. Márcia Neves Pinto |
APELANTE | : | ELAINE MARIA PICININ DOMINGUES e outro |
ADVOGADO | : | Lubormyr Banias e outros |
: | Brasil Antonio Sartori | |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
REMETENTE | : | JUÍZO FEDERAL DA 3A VF DE SANTO ÂNGELO |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 18/10/2016, na seqüência 645, disponibilizada no DE de 06/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Juíza Federal ANA PAULA DE BORTOLI | |
: | Juiz Federal HERMES S DA CONCEIÇÃO JR |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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