EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO E REDISCUSSÃO. EPI. ADI N° 4. 357 E N. º 4. 425. LEI N° 11. 960/09: CÁLCULO DA CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. DESNEC...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo INSS em face de acórdão que, por unanimidade, determinou a adequação dos critérios de aplicação de correção monetária e juros de mora, deu parcial provimento à apelação do INSS, bem como à remessa oficial, e determinou a implantação do benefício.

Insurge-se o INSS, alegando que descabe a conversão de tempo comum em especial após a vigência da Lei n° 9.032/95.

Aduz que o acórdão é omisso, na medida em que deixou de referir que a relação entre o uso de EPI eficaz e o reconhecimento de tempo especial é tema de repercussão geral (tema 555) junto ao STF.

Sustenta que, no caso, houve utilização de EPI eficaz para neutralizar a ação do agente nocivo, sendo omisso o acórdão em relação à legislação aplicável (art. 57, §§ 3º e 4º, e 58, §§ 1º e 2º, ambos da Lei nº 8.213/91; art. 5º, inciso LIV e LV; 37, caput; 93, IX; 195, § 5º; 201, caput e § 1º, todos da CF/88.

Sustenta, ainda, que apesar de mencionar o resultado parcial do julgamento das ADI'S 4.357 e 4.425/DF, a decisão incorreu em omissão ao nada referir quanto à medida cautelar que manteve em vigor o art. 5º da Lei 11.960/09, nem quanto à Reclamação 16.745, de 13/11/2013, que confirmou tal entendimento. Aduz que, mesmo com a parcial procedência do pedido de inconstitucionalidade, que abrangeu a invalidação do artigo 5º da Lei 11.960/09, a Suprema Corte ratificou medida cautelar, concedida em 11/04/2013 pelo Ministro Luiz Fux, a qual manteve toda a sistemática de pagamento de precatórios vigente antes da declaração de inconstitucionalidade.

Defende, pois, que até esta data permanecem válidas as disposições da Lei 11.960/09 por força de medida cautelar concedida e recentemente ratificada pelo STF, não sendo válido ignorar a Lei 11.960/09, pois ela não foi expungida do ordenamento: ela permanece integralmente em vigor até que se defina a modulação de efeitos do artigo 27 da Lei 9.868/99. Esta peculiar situação criada pelo STF, por evidentes razões de economia processual, deveria ser fundamento suficiente para suspender a tramitação deste feito.

É o relatório.

São pré-requisitos autorizadores dos embargos de declaração a omissão, a contradição ou a obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material.

O acórdão é claro, não cabendo rediscussão sobre a possibilidade de conversão de tempo comum em especial. Os fundamentos do acórdão embargado indicam que até 27/04/1995, era possível ao segurado converter o tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, a teor da redação original do §3º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991. Isso apenas foi vedado a partir da edição da Lei n.º 9.032, publicada em 28/04/1995. Como as atividades foram prestadas em períodos anteriores à vigência do referido diploma legal (de 07/03/1977 a 06/11/1978 e de 17/09/1979 a 08/09/1982), a vedação da conversão do tempo comum em especial não atinge a parte autora. Descabe a rediscussão em sede de declaratórios. Matéria devidamente prequestionada.

EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI

Quanto à análise no que diz respeito à eficiência do EPI e o afastamento da nocividade do agente, o acórdão, efetivamente, é omisso, passo a sanar o vício:

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.

Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência de EPI"s é admissível desde que haja laudo técnico afirmando inequivocamente que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis, ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010). Para tanto, não basta o mero preenchimento dos campos específicos no PPP, onde simplesmente são respondidas as perguntas "EPI eficaz?" e "EPC eficaz?", sem qualquer detalhamento acerca da total elisão ou neutralização do agente nocivo.

Note-se que, ademais, consoante notícia publicada recentemente no sítio do Supremo Tribunal Federal (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=281259), a Corte concluiu "o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 664335, com repercussão geral reconhecida, e fixou duas teses que deverão ser aplicadas a pelo menos 1.639 processos judiciais movidos por trabalhadores de todo o País que discutem os efeitos da utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) sobre o direito à aposentadoria especial. Na primeira tese, os ministros do STF decidiram, por maioria de votos, que "o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial". A outra tese fixada no julgamento, também por maioria de votos, é a de que, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria".

No caso dos autos, relativamente ao período a partir de junho de 1998, o PPP limita-se a responder sim a todas as indagações constantes do item 15, sem qualquer especificação de quais eram os equipamentos, quais os agentes nocivos elidiam, em que intensidade ocorria tal elisão, razão pela qual não há como, no caso, afastar o reconhecimento da especialidade.

Ressalte-se, ainda, há jurisprudência no sentido de que é desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório para fins de prequestionamento. É que a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa que tenha havido decisão a respeito dos temas propostos; o que importa é que elas tenham sido debatidas e dissecadas no julgamento, com expressão de posição clara e expressa acerca da pretensão deduzida (STF, RE n. 128.519/DF, rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno, DJ 08.03.91; STJ, Res. 434129/SC, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 17.10.2002, DJ 17.02.2003).

APLICABILIDADE DA LEI N° 11.960/09:

Notadamente em relação à aplicabilidade da Lei n° 11.960/09, no que se refere ao cálculo da correção monetária e juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1.270.439/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, unânime, DJ 02/08/2013), consolidou orientação no sentido da aplicação imediata do julgamento da ADI n.º 4.357 e n.º 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente da publicação do acórdão, in verbis:

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI n.º 4.357, como se percebe do seguinte precedente:

Ressalto por fim, que a declaração de inconstitucionalidade tem efeitos erga omnes e ex tunc e eventual modulação não deverá imunizar dessa declaração processos em curso, tampouco título sem trânsito em julgado.

Especialmente em relação às decisões proferidas no âmbito da medida cautelar e da Reclamação n° 16.745(STF), é de ter presente que ambas determinaram apenas que não se deixasse de dar seguimento ao sistema de pagamento de precatórios por força do que restou decido nas ADI n.º 4.357 e n.º 4.425. Nada dispuseram, dessa forma, quanto à eventual necessidade de se aguardar a modulação dos efeitos daqueles julgamentos.

Parcialmente provido os declaratórios, sanando a omissão quanto à ausência de análise da matéria relativa à utilização de EPI.

Considerando a necessidade de eventual acesso às instâncias superiores, a decisão embargada não ofende o disposto nos art. 57, §§ 3º e 4º, e 58, §§ 1º e 2º, ambos da Lei nº 8.213/91, artigos 5º, inciso LIV e LV; 37, caput; 93, IX; 195, § 5º; 201, caput e § 1º, todos da CF/88, pelas próprias razões de decidir do acórdão e do presente decisum.

DISPOSITIVO:

ANTE O EXPOSTO, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.