EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. TRF4. 5005185-84.2012.4.04.7009...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5005185-84.2012.4.04.7009/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

EMBARGANTE: LAURO ANISKIEVICZ FILHO

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra acórdão assim ementado (ev. 71):

PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 995/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER.

Nos termos do Tema nº 995 do Superior Tribunal de Justiça, "é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir."

Sustenta o embargante em síntese, a existência de contradição no acórdão, pois não foi observado o pedido de concessão do benefício mais vantajoso, pois foi concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com incidência de fator previdenciário quando faz jus ao benefício de aposentadoria especial. Alega, ainda, que não há na petição inicial pedido expresso de aposentadoria por tempo de contribuição, mas unicamente de concessão de aposentadoria especial com reafirmação da DER. Acrescentou que, durante o período de suspensão do processo no aguardo do julgamento do Tema STJ 995, o autor ingressou com nova ação judicial para averbação de novos períodos de tempo especial, além de ter havido a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição na via administrativa (DER 3.10.2018). Aponta que com o tempo especial reconhecido na presente ação somado ao tempo especial reconhecido na segunda ação judicial (n. 5001730-04.2018.404.7009), o autor completou 25 anos de atividade especial em 1.3.2015.

O INSS foi intimado da oposição dos embargos de declaração.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

VOTO

Embargos de declaração

São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

No caso dos autos, a matéria suscitada nestes embargos foi assim decidida no acórdão recorrido, verbis (ev. 71 - relvoto2):

Tema STJ 995

Após a análise dos autos, verifica-se que a decisão proferida pela Turma deste Tribunal, ao julgar o presente recurso, diverge do entendimento pacificado pela Corte Superior antes transcrito, impondo-se, em conseqüência, a respectiva adequação.

De fato, a reafirmação da DER, para todas as situações que resultem benefício mais vantajoso ao interessado, é admitida pelo INSS, conforme Instrução Normativa nº 77/2015:

Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado.

A 3ª Seção deste Tribunal firmou entendimento quanto ao tema em incidente de assunção de competência. No julgamento de questão de ordem na AC 5007975-25.2013.4.04.7003, em 06.04.2017, restou uniformizada a jurisprudência no seguinte sentido:

INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. A 3ª Seção desta Corte tem admitido a reafirmação da DER, prevista pela Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS e ratificada pela IN nº 85, de 18/02/2016, também em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo de contribuição inclusive quanto ao período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, e até a data do julgamento da apelação ou remessa necessária. Incumbe à parte autora demonstrar a existência do fato superveniente (art. 493 do NCPC) em momento anterior à inclusão do processo em pauta de julgamento, através de formulário PPP, laudo da empresa, PPRA, LTCAT etc., oportunizando-se ao INSS manifestar-se sobre a prova juntada, bem como sobre a inconsistência dos registros do extrato do CNIS. Honorários advocatícios incidirão sobre as parcelas vencidas a contar da data da reafirmação da DER até a sentença ou o acórdão que reconhecer e conceder o direito à aposentadoria ao segurado. Juros de mora e correção monetária deverão ser calculados a contar da data em que reafirmada a DER. (ACREEO nº 5007975-25.2013.404.7003, TRF/4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, 18.4.2017)

O Superior Tribunal de Justiça, concluindo o julgamento do Tema 995, em acórdão publicado em 02.12.2019, firmou a seguinte tese:

É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

Assim, se ainda não implementadas as condições suficientes para a concessão do benefício na data do requerimento administrativo, inexiste óbice para considerar-se a satisfação dos requisitos em momento posterior, por imperativo da economia processual, desde que observado o necessário contraditório.

Com efeito, a implementação dos requisitos para recebimento do benefício após a entrada do requerimento administrativo pode ser considerada como fato superveniente, nos termos dos artigos 462 do Código de Processo Civil de 1973 e 493 do Código de Processo Civil de 2015:

Art. 462. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.

Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão.

Na hipótese dos autos, a remessa oficial restou improvida e houve o parcial provimento da apelação da parte autora para reconhecer a especialidade da atividade no período de 6.3.1997 a 28.3.2012. Outrossim, assim constou do voto quanto ao preenchimento de requisitos para aposentadoria e quanto ao pedido de reafirmação da DER (ev. 18 - relvoto1):

DIREITO À APOSENTADORIA ESPECIAL NO CASO CONCRETO

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (15/03/2011):

a) tempo especial reconhecido administrativamente e no curso da lide (respectivamente, de 05/02/1986 a 17/11/1988 e de 05/10/1992 a 05/03/1997): 7 anos, 2 meses, 14 dias (Evento 26, PROCADM1, p. 45/6; Evento 11, CONT1, p. 12);

b) tempo especial reconhecido nesta ação (limitado à DER): 14 anos, 10 meses, 6 dias;

Total de tempo de serviço especial na DER: 22 anos, 20 dias.

Desse modo, a parte autora tem direito à averbação dos períodos ora reconhecidos, para fins de obtenção de futura aposentadoria.

REAFIRMAÇÃO DA DER:

O próprio INSS permite a reafirmação do requerimento quando o segurado, no curso do processo administrativo, venha a preencher os requisitos para a concessão do benefício mais vantajoso. Tal determinação está expressa no art. 690 da Instrução Normativa 77/2015, in verbis: (...).

Neste sentido, já decidiu a 3ª Seção desta Corte no julgamento da Ação Rescisória nº 2009.04.00.034924-3 (Relator para o acórdão, Desembargador CELSO KIPPER, D.E. 09/10/2012), in verbis: (...).

Ocorre que, no caso, a parte atinge o tempo total de 22 anos, 20 dias, consoante acórdão, não sendo possível, pois, considerar que reste tempo exíguo ao preenchimento do requisito atinente ao tempo de serviço.

No caso, há que ser considerado, todavia, que a comunicação da decisão final do procedimento administrativo se dera em 22/06/2011 (Evento 26, PROCADM1, p. 52), sendo possível que esse período que medeia a DER e a respectiva decisão final, segundo a própria orientação do INSS, deve ser considerado para o cálculo total do tempo de contribuição da parte autora, razão pela qual a parte atinge o total de tempo especial de 22 anos, 3 meses, 27 dias.

DO PEDIDO SUCESSIVO: REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO (...).

DIREITO À APOSENTADORIA NO CASO CONCRETO

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (15/03/2011):

a) tempo reconhecido administrativamente (incluído o período de 05/02/1986 a 17/11/1988): 25 anos, 11 meses, 16 dias (Evento 26, PROCADM1, p. 45/6);

b) acréscimo decorrente da conversão do tempo especial, deferido nesta ação (incluído o período reconhecido pelo INSS no curso da lide, de 05/10/1992 a 05/03/1997), limitado à data de comunicação da decisão no procedimento administrativo, 22/06/2011): 7 anos, 9 meses, 22 dias

Total de tempo de serviço na DER: 33 anos, 9 meses, 8 dias.

Na hipótese, vislumbra-se que a parte não detinha a idade mínima exigida à proporcional, pois contava com 45 anos ao término do procedimento administrativo, 22/06/2011.

Desse modo, a parte autora tem direito à averbação dos períodos ora reconhecidos, para fins de obtenção de futura aposentadoria.

Conforme se verifica, o autor não computa tempo necessário à concessão do benefício na DER, em 15.3.2011. Contudo, passo à análise do pedido de reafirmação da DER.

Registro que no julgado foi reconhecido o tempo especial nos períodos de 2.12.1991 a 27.9.1992, 5.10.1992 a 5.3.1997 e de 6.3.1997 a 28.3.2012. Outrossim, consta dos autos resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição (ev. 26 - procadm1, p. 41-46).

De acordo com as informações contidas no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) a parte autora continuou exercendo atividade laborativa nas empresas Brink's Segurança e Transporte de Valores Ltda., no período de 5.10.1992 a 17.12.2013, Empresa Auxiliar de Segurança Ltda. de 6.12.2014 a 22.5.2017 e Severino Jocoski Ltda., de 1.4.2018 a 5.12.2018.

Segue, assim, a contagem de tempo de serviço considerando os períodos posteriores à DER:

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM

- Tempo já reconhecido pelo INSS:

- Períodos acrescidos:

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, § 7º, da CF/88), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio é superior a 5 anos.

Em 15/03/2011 (DER), a parte autora não tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, § 7º, da CF/88), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 35 anos. Ainda, não tinha interesse na aposentadoria proporcional por tempo de contribuição (regras de transição da EC 20/98) porque o pedágio é superior a 5 anos.

Em 15/07/2012 (reafirmação da DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (regra permanente do art. 201, § 7º, da CF/88). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a reafirmação da DER é anterior a 18/06/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91.

Dessa forma, deve ser reconsiderada a decisão proferida, para reconhecer a possibilidade de reafirmação da Data de Entrada do Requerimento (DER) em 15.7.2012, data em que a parte autora completou 35 anos de contribuição, atendendo os requisitos exigidos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição -, a qual deve ser considerada para fins de início do benefício e de pagamento das prestações vencidas.

Sustenta o embargante em síntese, a existência de contradição no acórdão, pois não foi observado o pedido de concessão do benefício mais vantajoso, pois foi concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com incidência de fator previdenciário quando faz jus ao benefício de aposentadoria especial. Acrescentou que, durante o período de suspensão do processo no aguardo do julgamento do Tema STJ 995, o autor ingressou com nova ação judicial para averbação de novos períodos de tempo especial, além de ter havido a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição na via administrativa (DER 3.10.2018). Aponta que com o tempo especial reconhecido na presente ação somado ao tempo especial reconhecido na segunda ação judicial (n. 5001730-04.2018.404.7009), o autor completou 25 anos de atividade especial em 1.3.2015.

Analisando os autos, verifico que antes do julgamento do acórdão embargado pela turma a parte autora apresentou petição (ev. 55) informando acerca do ajuizamento da nova ação judicial (n. 5001730-04.2018.404.7009) e requerendo a utilização dos documentos e provas juntadas naquele processo para o reconhecimento do tempo especial e reafirmação da DER.

Na ação judicial n. 5001730-04.2018.404.7009 os pedidos foram julgados parcialmente procedentes, nos seguintes termos:

a) julgo extinto sem resolução de mérito o pedido de averbação como tempo especial dos períodos de 02/12/1991 a 27/09/2002 e 05/10/1992 a 28/03/2012, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil;

b) julgo parcialmente procedentes os pedidos, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para declarar a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei 8.213/1991, e para o fim de condenar o Instituto Nacional do Seguro Social a:

b.1) reconhecer e averbar em favor da parte autora os períodos de atividade especial de 29/03/2012 a 17/12/2013 e 06/12/2014 a 22/05/2017;

b.2) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria especial (NB 182.812.056-9), com DIB em 21/06/2017 (DER);

b.3) pagar em favor da parte autora as prestações vencidas, a contar da data de entrada requerimento administrativo (21/06/2017), acrescidas de correção monetária a partir do vencimento de cada prestação e de juros de mora, a contar da citação, nos termos da fundamentação da sentença.

b.4) considerar no período básico de cálculo os salários de contribuição de R$ 2.065,28 (julho de 2006), R$ 2.288,86 (novembro de 2006) e R$ 2.823,80 (fevereiro a dezembro de 2013).

Foram opostas apelações por ambas as partes, sendo que o INSS insurge-se naquela ação contra o reconhecimento do tempo especial.

Contudo, não é possível contar neste processo tempo especial que não foi aqui instruído e reconhecido. Ademais, na hipótese dos autos, o tempo especial reconhecido na outra ação judicial mencionada ainda não transitou em julgado, de forma que eventual reafirmação da DER para aposentadoria especial terá lugar naquele processo, no qual o benefício foi concedido.

O embargante alega, ainda, que não há na petição inicial pedido expresso de aposentadoria por tempo de contribuição, mas unicamente de concessão de aposentadoria especial com reafirmação da DER.

Neste ponto não há erro no julgamento, pois foi analisado o benefício a que o embargante teria direito. Registre-se, outrossim, que a parte autora não é obrigada a exigir o cumprimento do julgado, como foi ressalvado no tópico que determinou a implantação:

Tutela Antecipada

Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do Código de Processo Civil de 2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (TRF4, Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7, Rel. para Acórdão, Des. Federal Celso Kipper, 3ª S., j. 9.8.2007).

Assim sendo, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias.

Na hipótese de a parte autora já estar em gozo de benefício previdenciário, o INSS deverá implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação a artigos do Código de Processo Civil e da Constituição Federal, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

O embargante pretende apenas a rediscussão da questão, o que é inadequado por meio deste recurso.

Prequestionamento

Quanto ao prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, consigno que se consideram nele incluídos os elementos suscitados pela parte embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração, conforme disposição expressa do artigo 1.025 do Código de Processo Civil.

Conclusão

Embargos de declaração improvidos.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001955704v8 e do código CRC c9fc5b91.Informações adicionais da assinatura:
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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5005185-84.2012.4.04.7009/PR

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

EMBARGANTE: LAURO ANISKIEVICZ FILHO

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO.

1. São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

2. Não se verifica a existência das hipóteses ensejadoras de embargos de declaração quando o embargante pretende apenas rediscutir matéria decidida, não atendendo ao propósito aperfeiçoador do julgado, mas revelando a intenção de modificá-lo, o que se admite apenas em casos excepcionais, quando é possível atribuir-lhes efeitos infringentes, após o devido contraditório (artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil).

3. O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, suscitados pelo embargante, nele se consideram incluídos independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração, nos termos do artigo 1.025 do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 25 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001955705v3 e do código CRC 6975b7f7.Informações adicionais da assinatura:
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 18/08/2020 A 25/08/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5005185-84.2012.4.04.7009/PR

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM

APELANTE: LAURO ANISKIEVICZ FILHO

ADVOGADO: MÁRCIA ZIEMER DE VASCONCELOS (OAB PR038965)

ADVOGADO: DANILO ZIEMER DE VASCONCELOS (OAB PR084423)

ADVOGADO: RODRIGO ZIEMER DE VASCONCELOS (OAB PR084422)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Conferência de autenticidade emitida em 04/09/2020 04:01:30.