Apelação/Remessa Necessária Nº 5003570-02.2011.4.04.7007/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: NILSON JOSE CHIOQUETA E OUTRO
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra acórdão assim ementado (ev. 52):
PREVIDENCIÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.040, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TEMA 709/STF. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 57, § 8º, DA LEI Nº 8.213/91. CONSTITUCIONALIDADE. CONTINUIDADE OU RETORNO DO SEGURADO AO TRABALHO SUJEITO A CONDIÇÕES ESPECIAIS. 1. Se o acórdão desta Instância estiver em dissonância com as teses jurídicas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de recurso extraordinário submetido à sistemática da Repercussão Geral, deve ser realizado o juízo de retratação para adequação do julgado, consoante artigo 1.040, II, do Código de Processo Civil. 2. Caso em que se faz a retratação, com a adoção das teses jurídicas fixadas no Tema 709/STF: "I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão." 3. Nos casos em que houve antecipação da tutela em juízo, a aplicabilidade do Tema 709/STF não implicará efeito retroativo prejudicial ao segurado, que poderá permanecer na atividade até o trânsito em julgado do acórdão paradigma do Supremo Tribunal Federal.
Sustenta o embargante em síntese, que o acórdão embargado, em que pese aparentemente adotar a tese firmada pelo E. STF, não seguiu os parâmetros da Corte Suprema no que se refere aos efeitos para o benefício deferido judicialmente, uma vez que postergou seus efeitos ao trânsito em julgado do Tema 709-STF. Argumenta, nessa linha, que a tese firmada pelo STF no Tema 709 tem aplicação imediata, não estando limitada ao trânsito em julgado do recurso extraordinário repetitivo. Assim, havendo continuidade do exercício de atividade nociva pelo segurado em gozo de aposentadoria especial, deve ser determinando seu cancelamento imediato e consequente responsabilidade pela compensação dos valores recebidos indevidamente no período. Requer o prequestionamento dos dispositivos que elenca.
Intimada, a parte autora apresentou contrarrazões, afirmando que o segurado deixou a atividade especial em data de 08/12/2012, portanto, não há o que discutir quanto a continuidade na atividade especial, porque desconectada da realidade dos autos. Destaca, ainda, que a presente ação tramita há 10 anos, precisando ser concluída, com remessa dos autos à origem para liquidação e execução dos valores em atraso.
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
Embargos de declaração
São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
No caso vertente, o voto-condutor do acórdão fundamentou o seguinte sobre o tema em apreço (ev. 52) - grifei:
Juízo de Retratação. Tema 709/STF
O caso enseja retratação em face da decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento de recurso extraordinário submetido à sistemática da Repercussão Geral, no Tema 709, fixando as seguintes teses jurídicas:
I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.
Assim, verifica-se que a decisão proferida pela Turma deste Tribunal, ao julgar o presente recurso, está em dissonância com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, impondo-se a respectiva adequação, para que seja observado, na fase de cumprimento do julgado, o que foi decidido pelo STF no Tema 709.
Quanto aos efeitos da aplicação do Tema 709 no caso concreto, deve ser observado o disposto no item II da tese firmada, que estabeleceu os parâmetros de sua aplicabilidade, a serem observados na implantação do benefício, tanto na via administrativa, quanto em juízo:
II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.
Caso tenha havido antecipação da tutela, no curso do processo, essa decisão judicial não prejudicará o segurado, conforme a premissa que orientou a tese fixada no referido item II do Tema. Nesse sentido, excerto da fundamentação do voto condutor, do Ministro Dias Toffoli, no Recurso Extraordinário 791961, paradigma do Tema 709:
De todo modo, não me parece que, ocorrendo o reconhecimento do direito à aposentadoria especial ao trabalhador que não se afastou daquela atividade nociva, a DIB deva ser fixada na data do afastamento do labor e não na data do requerimento. Isso porque, julgada procedente a ação, subentende-se que a resistência da autarquia era, desde o requerimento, injustificada. Dito de outro modo, o postulante efetivamente fazia jus ao benefício desde o requerimento administrativo. Deverá ele ser penalizado por uma resistência imotivada do INSS, sobretudo quando sabidamente os processos administrativo e judicial alongam-se por tempo demasiado? Não é razoável exigir o afastamento do trabalho logo quando da postulação, pois entre essa e o eventual deferimento decorre um tempo durante o qual o indivíduo evidentemente necessita continuar a obter renda para seu sustento, sendo incerto, ademais, nesse primeiro momento, inclusive, o deferimento da aposentação.
Quando, ao final do processo, o segurado tem seu direito à aposentadoria reconhecido e fica evidenciada a falta de fundamento para a resistência do INSS desde a entrada do requerimento, o segurado deve ser penalizado com a postergação da data de início do benefício para o momento em que ele se afastar da atividade? Com a devida vênia, aqui me afigura acertada a convicção esboçada pelo Tribunal a quo, o qual, a respeito desse ponto, assinalou que o segurado, quando prossegue no exercício da atividade, possui direito a receber as parcelas vencidas do benefício desde a data do requerimento administrativo.
Isso registrado, vislumbro como mais acertado, quanto a esse tema específico, que, nas hipóteses em que o indivíduo solicita a aposentadoria e continua a exercer o labor especial, a data de início do benefício deva ser a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão. Entendendo ser essa uma compreensão que bem harmoniza a segurança jurídica, o direito do segurado e o conteúdo do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91.
Destarte, nos casos em que houve antecipação da tutela em juízo, não haverá efeito retroativo prejudicial ao segurado, que poderá permanecer na atividade até o trânsito em julgado do acórdão paradigma do Tema 709/STF.
Nesse sentido, em situação similar, recente precedente deste Tribunal:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. ART. 57, § 8.º DA LEI 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. TUTELA ANTECIPADA. CONVERSÃO EM TUTELA ESPECÍFICA. 1. Cumprida a carência e demonstrado o exercício de atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante o período exigido pela legislação, é devida à parte autora a concessão de aposentadoria especial. 2. Considerando a oposição de embargos de declaração, com pretensão de modificação do teor da decisão, ao acórdão que julgou o RE 791.961/PR, Tema 709 da repercussão geral, em que o STF decidiu pela constitucionalidade do § 8.º do art. 57 da Lei 8.213/1991, que veda a percepção do benefício de aposentadoria especial pelo segurado que continuar exercendo atividade nociva à saúde ou à integridade física, bem como considerando que a questão é acessória e circunstancial frente ao objeto do processo, e a fim de não obstar o prosseguimento quanto ao tema principal, além de evitar a produção de efeitos de difícil reparação caso venha a ser revertida a decisão pelo STF, mantém-se, por ora, e até o trânsito em julgado da decisão da Suprema Corte, a desnecessidade de afastamento do segurado de suas atividades para obtenção do benefício de aposentadoria especial. 3. Considerando-se que a decisão proferida em julgamento na segunda instância não está, em regra, sujeita a recurso com efeito suspensivo, ainda que tenha o segurado implementado os requisitos necessários ao deferimento da tutela antecipada, devido ao seu caráter provisório, mostra-se mais indicada ao caso a concessão da tutela específica do art. 497 do CPC/2015. (TRF4, AC 5001177-98.2017.4.04.7135, 6ª T., Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, 20.10.2020)
Após a apreciação do tema de Repercussão Geral, foram opostos embargos de declaração, cujo julgamento virtual foi finalizado em 23/02/2021, em que o Supremo Tribunal Federal proferiu a seguinte decisão:
"O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021."
Como se nota, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da tese de repercussão geral no sentido de preservar o direito de permanência dos segurados que recebem aposentadoria especial nas atividades especiais até a data do julgamento do embargos declaratórios, isso é, 23/02/2021.
A modulação de efeitos realizada no Tribunal Superior ocorreu em data anterior ao julgamento proferido neste Tribunal (ev. 50 - sessão virtual de 02/03/2021 a 09/03/2021), razão pela qual necessária a adequação do julgado, determinando-se a observância do precedente, no que tange à necessidade de afastamento da atividade nociva como condição à implantação da aposentadoria especial, a partir da respectiva decisão do STF no julgamento desses EDs (em 23/02/2021).
Nada obstante, no caso concreto, como bem destacado nas contrarrazões aos embargos de declaração, a parte autora já se afastou da atividade nociva desde 08/12/2012, pelo que a discussão não tem efeitos práticos.
Prequestionamento
Quanto ao prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, consigno que se consideram nele incluídos os elementos suscitados pela parte embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração, conforme disposição expressa do artigo 1.025 do Código de Processo Civil.
Conclusão
Embargos de declaração parcialmente providos, para assentar a necessidade de observância da modulação de efeitos no Tema 709, no que tange à necessidade de afastamento da atividade nociva como condição à implantação da aposentadoria especial, a partir da respectiva decisão do STF no julgamento dos embargos de declaração, em 23/02/2021.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração.
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Apelação/Remessa Necessária Nº 5003570-02.2011.4.04.7007/PR
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
APELANTE: NILSON JOSE CHIOQUETA E OUTRO
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA TESE FIRMADA NO TEMA Nº 709 DE REPERCUSSÃO GERAL. E
1. São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
2. O Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos das teses firmadas no tema nº 709 de Repercussão Geral, preservando o direito dos segurados que recebem aposentadoria especial de permanecer nas atividades especiais até a data do julgamento do embargos declaratórios que ensejaram a citada modulação de efeitos. Ademais, confirmou-se a irrepetibilidade da verba alimentar recebida de boa-fé por força de decisão judicial ou administrativa.
3. O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, suscitados pelo embargante, nele se consideram incluídos independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração, nos termos do artigo 1.025 do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 04 de maio de 2021.
Documento eletrônico assinado por MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002472374v4 e do código CRC 17d38828.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/04/2021 A 04/05/2021
Apelação/Remessa Necessária Nº 5003570-02.2011.4.04.7007/PR
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
APELANTE: NILSON JOSE CHIOQUETA
ADVOGADO: CLECI MARIA DARTORA (OAB PR013741)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/04/2021, às 00:00, a 04/05/2021, às 16:00, na sequência 1056, disponibilizada no DE de 15/04/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
SUZANA ROESSING
Secretária
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