EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. AÇÃO RESCISÓRIA PROCEDENTE. CORREÇÃO DOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO PELO IRSM DE FEVEREIRO/94. TRF4. 00...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, conferindo-lhes efeitos infringentes para julgar procedente a ação rescisória, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão ementado nos seguintes termos:

Alega o embargante erro material, contradição e omissão do acórdão, porque o pedido não versava a aplicação do IRSM de fevereiro/94 sobre o salário dessa competência, mas pretendia fosse aplicado o IRSM para todos os salários de contribuição anteriores a 03/1994. Sustenta que houve prejuízo demonstrado pela proposta de acordo formulada pelo INSS. Requer o prequestionamento dos art. 485, incisos V e IX, do CPC.

Intimado, o INSS apresentou contrarrazões.

É o relatório.

O acórdão manteve a sentença de improcedência com base no seguinte fundamento:

Tenho que devam ser acolhidos os embargos para conferir efeitos infringentes ao julgado.

Inicialmente, importante destacar tratar-se de situação bastante peculiar. Consoante se vê dos autos, a DER/DIB é de 19.5.97 sendo que o PBC está compreendido entre 12/1987 e 11/1990 (fls. 74-75). Não obstante a análise inicial permita entender não se verificar possibilidade de aplicação do IRSM 2/94 para tal PBC, exame mais acurado possibilita conclusão diversa, isto porque a concessão do benefício, em 1997, demanda a atualização dos salários-de-contribuição até aquela data para correta apuração do salário-de-benefício e da decorrente RMI, nos termos da redação original da Lei nº 8.213/91 que assim dispunha:

Portanto, na espécie, como se vê da carta de concessão de fl. 76, os salários-de-contribuição integrantes do PBC devem ser atualizados até a data da DER (19.5.97), o que por si só demonstra a incidência do índice postulado pelo autor, uma vez que o período de atualização vai até 1997.

Ou seja, ainda que não se tenha como integrante do PBC a competência de fevereiro/94, resta claro que os salários-de-contribuição devem ser atualizados, passando por esta competência, observando o comando legal de atualização de todos os salários de contribuição.

E não se diga que o cálculo deveria observar apuração da RMI em 1990 (final do PBC), com evolução desta pelos índices de reajuste dos benefícios até a DER (1997).

Com efeito, aqui não se trata de aplicação do estabelecido no Decreto nº 3.048/99, uma vez que tal dispositivo se aplica, tão somente, para situações em que foi reconhecido o direito adquirido à concessão do benefício pelas regras anteriores à dezembro de 1998 (advento da EC nº 20/98), com DER posterior a esta data. Na espécie, contudo, não se discutem regras de transição ou direito adquirido à aplicação de legislação anterior, uma vez que os requisitos para concessão não só foram preenchidos anteriormente às alterações legislativas, como a DER/DIB também é anterior a dezembro de 1998.

A própria Carta de Concessão/Memória de Cálculo do benefício (fls. 75) demonstra que houve a atualização de cada salário-de-contribuição, do mês de competência até a DER e a fórmula de cálculo apropriada para a época, eis que de acordo com a legislação então aplicável; sem, contudo, contemplar o IRSM de fevereiro de 1994, justamente o postulado pelo segurado.

Diante de tal constatação, conclui-se que a sentença rescindenda efetivamente incorreu em violação ao art. 128 do CPC, julgando matéria fora dos limites propostos na inicial, porquanto considerou que a postulação dizia respeito à atualização pelo IRSM do próprio salário-de-contribuição de fevereiro/94, ao passo que pedida a condenação da autarquia previdenciária a revisar "a renda mensal inicial da parte autora, com a inclusão da variação do IRSM ocorrido em Fevereiro de 1994 na correção dos salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo, antes da conversão da URV, tomando-se esta pelo valor de CR$ 637,64, de 28 de Fevereiro de 1994; implantando seu correto valor."(fl. 22).

Procedente, portanto, a ação rescisória.

No juízo rescisório, preliminarmente, tendo em vista que ação rescisória fora sobrestada, consigno que não há falar em decadência do direito à revisão pretendida pela parte autora. Não obstante concedido o benefício em 1997 e ajuizada a ação originária em 2009, o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública - ACP nº 2003.71.04.016299-5/ RS -, em 19.11.2003, antes do transcurso do prazo decenal a contar da concessão, tendo por objeto a mesma matéria tratada nos autos.

Assim sendo, a contagem do prazo decadencial somente se inicia, novamente, a contar do trânsito em julgado da decisão final proferida na referida Ação Civil Pública, o que somente ocorreu em 09.3.2012 (consoante se verifica em consulta ao portal do STF).

Outro não foi o entendimento deste Regional em situação análoga, como se vê do seguinte precedente deste Regional, verbis:

Afastada a prejudicial, julgo procedente o pedido, condenando o INSS a revisar a RMI do benefício do autor, mediante a correção dos salários-de-contribuição pelo IRSM de fevereiro/94, pagando as diferenças devidas acrescidas de juros e correção monetária.

Em se tratando de beneficio previdenciário de prestação continuada a prescrição atinge apenas os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de cinco anos da data do ajuizamento da ação, consoante reconhecido pela jurisprudência.

Contudo, em face da propositura da Ação Civil Pública acima citada em 19.11.2003, versando sobre o mesmo tema, pacífico o entendimento nesta Corte, no sentido de que a prescrição quinquenal deve ser observada considerando o ajuizamento desta ação coletiva, sendo possível apenas o acolhimento da prescrição das parcelas anteriores a 19.11.1998.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas Reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que, no julgamento das ADIs em referência, a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as Reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Na rescisória, fixo os honorários em 10% sobre o valor da causa, devidamente atualizado.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento aos embargos de declaração, conferindo-lhes efeitos infringentes para julgar procedente a ação rescisória.