EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000479-81.2014.404.7205/SC
RELATOR | : | JOEL ILAN PACIORNIK |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMBARGANTE | : | H J MALHAS LTDA |
ADVOGADO | : | NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. VÍCIOS PREVISTOS NO ART. 535 DO CPC. OBSCURIDADE. EXISTÊNCIA.
1. Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I e II do art. 535 do CPC. Justificam-se, pois, em havendo, no decisum reprochado, obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, dessa forma, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Porém, é de gizar-se, não prestam à rediscussão do julgado.
2. Considerando que os embargos declaratórios consubstanciam meio de aperfeiçoamento da decisão judicial, atenta-se, outrossim, ao que dispõem as Súmulas 282 e 356 do STF, bem como nas Súmulas 98 e 211 do STJ, considerando-se prequestionada toda a legislação ventilada neste recurso.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher parcialmente os embargos declaratórios da União, apenas para fins de prequestionamento. Da mesma forma, acolher parcialmente os embargos da empresa embargante, para sanar a obscuridade em relação ao ponto das férias gozadas, mantendo, entretanto, a decisão embargada, bem como para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de abril de 2015.
Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7479500v5 e, se solicitado, do código CRC 50643758. | |
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RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração (eventos 16 e 17) opostos pela União e por HJ Malhas Ltda., respectivamente, contra acórdão desta Turma, assim ementado:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-DOENÇA E ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. COMPENSAÇÃO.
1. A legislação trabalhista, ao utilizar os termos salário e remuneração, diferencia as verbas pagas diretamente pelo empregador daquelas que não são desembolsadas por ele, embora sejam resultado do trabalho realizado pelo empregado, no âmbito da relação contratual. Essa distinção tem o intuito de dar relevo ao caráter salarial das verbas remuneratórias, dessemelhando-as de outras figuras de natureza indenizatória, previdenciária ou tributária, ainda que nominadas como "salário".
2. O fato gerador referido no art. 195, inciso I, da CF/88, na sua redação original, envolve todas as verbas alcançadas pelo empregador, a título de remuneração, ao empregado que lhe presta serviços. Importa, para elucidar a inteligência desse dispositivo, verificar se os pagamentos feitos ao empregado têm natureza salarial, não a denominação da parcela integrante da remuneração.
3. A alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98 no art. 195, I, da Carta, não acarretou alargamento da base de cálculo antes prevista, em relação aos empregados, visando somente a expressar de forma clara e explícita o conteúdo do conceito de folha de salários.
4. O pagamento recebido pelo empregado, nos quinze dias consecutivos ao afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária.
5. A exigência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas pelo empregador durante os quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença não tem amparo no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.
6. Sobre o adicional constitucional de férias não incide contribuição previdenciária.
7. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado.
A União requer seja suprida a omissão apontada em relação à incidência de contribuição previdenciária em terço constitucional de férias, férias gozadas e 15 dias de afastamento por motivo de doença; bem como para que se manifeste expressamente a Turma sobre o disposto: nos arts. 150, § 6º, 195, I, "a", 201, §11, 97 e 103-A, todos da CF/88, 111 CTN, 28, caput, e § 9º, da Lei 8.212/91, e 28 e 29, caput, I e II, da Lei 8.213/91; bem como nos arts. 60, §3º, da Lei 8.213/91, 22, I, e 28, I, e §9º, da Lei 8.212/91, 97, 103-A e. 201, §11º, todos da CF, e, ainda, na Súmula Vinculante n. 10 do STF, ao menos para efeito de prequestionamento, a teor das Súmulas 282 e 356 do STF, 98 e 211 do STJ.
A segunda embargante, HJ Malhas Ltda., requer sejam sanadas as omissões visando o reconhecimento do direito da inexigibilidade dos valores recolhidos pela Embargante a título de contribuição sobre os valores de férias gozadas e salário maternidade.
Requerem as embargantes sejam conhecidos e providos os presentes embargos de declaração, para que a turma se manifeste a respeito das omissões apontadas, bem como para fins de prequestionamento.
É o relatório.
Em mesa.
Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7479498v6 e, se solicitado, do código CRC 86022461. | |
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VOTO
Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I e II do art. 535 do CPC. Justificam-se, pois, em havendo, no decisum reprochado, obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, dessa forma, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional. Porém, é de gizar-se, não prestam à rediscussão do julgado.
Ademais, é cediço que o julgador, ao apreciar a causa que lhe é submetida, não fica adstrito a analisar todos os argumentos e dispositivos legais mencionados pelas partes, bastando que encontre aqueles que, no seu convencimento, sejam suficientes à dirimência do conflito de interesses instaurado no feito, como se pode perceber dos seguintes precedentes da egrégia Corte Superior de Justiça:
"RECURSO ESPECIAL. MULTA MORATÓRIA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. CTN, ART. 138. INEXISTÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. 1. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal "a quo"." (Súmula 211/STJ) Ausência de prequestionamento dos arts. 113, §§ 2º e 3º do CTN e 84, II, da Lei 8.981/95. 2. "(...)Inexiste omissão suprimível através de embargos declaratórios se se trata de matéria cuja apreciação dependia de provocação da parte, que não ocorreu." (José Carlos Barbosa Moreira in "Comentários ao Código de Processo Civil ", vol. V, Forense, Rio de Janeiro, 2003). 3. A remessa necessária devolve à instância ad quem apenas as questões discutidas e decididas no primeiro grau de jurisdição, bem como as questões conhecíveis ex officio. 4. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento." (AGRESP nº 611.927/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJU, ed. 03-08-2004)
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. - Os embargos declaratórios são cabíveis quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada, podendo, ainda ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência. - A alteração ou modificação do julgado é possível quando verificada qualquer das possibilidades do art. 535, do CPC, sendo inviável, contudo quando, sob o pretexto de ocorrência de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, pretenda-se rediscutir a matéria já apreciada. - Tendo o julgado fundamentado a matéria posta no recurso ordinário, entendendo não ter havido agressão ao princípio isonômico com a concessão de gratificação a servidores em atividade, que condiciona-se ao exercício e modifica a jornada de trabalho, não há que se falar em contradição. - O juiz não está adstrito ao alegado pelas partes nem se obriga a rebater um a um seus argumentos, quando já encontrou razões bastantes para firmar seu entendimento. - Embargos de declaração rejeitados." (EDROMS nº 9.702/PR, Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Medina, DJU, ed. 15-04-2004)
Uma vez feitos tais esclarecimentos, passo à análise dos Embargos.
DOS EMBARGOS DA UNIÃO
No caso em comento, a matéria foi analisada de modo adequado, não merecendo reforma. Ademais não restou caracterizada omissão, contradição ou obscuridade no voto embargado.
Em que pesem as alegações da embargante de que o acórdão vergastado restou omisso em relação aos artigos e leis mencionadas, verdade é que, ainda que a embargante discorde, o acórdão atacado fundamentou todos os pontos mencionados, não havendo falar em vícios no julgado. Assim, me manifestei:
Auxílio-acidente (ausência de interesse de agir) e auxílio-doença
O auxílio-acidente consiste em benefício pago exclusivamente pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei nº 8.213/91. Assim, os 15 dias anteriores à concessão do auxílio-acidente sempre serão antecedidos pelo auxílio-doença, já que o auxílio-acidente só será concedido após a cessação daquele benefício. Por conseguinte, não se evidencia interesse de agir da parte autora, visto que não incide contribuição previdenciária sobre benefícios pagos pela Previdência Social. Quanto ao pedido relativo ao auxílio-acidente, deve o processo ser extinto sem julgamento do mérito, com base no art. 267, inciso VI, do CPC.
Em relação aos quinze dias que antecedem o auxílio-doença, porém, possui a parte autora interesse de agir, pois há incidência de contribuição previdenciária.
Considerando a existência de precedentes do Colendo STJ e desta Turma, passo a acolher o entendimento de que o pagamento feito ao empregado nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho, anteriores ao início do benefício de auxílio-doença, não possui natureza salarial.
O aspecto fundamental a ser destacado, a meu ver, é que a ausência de prestação de serviços ocorre em virtude da incapacidade laboral, ainda que transitória. O pagamento recebido pelo empregado, por conseguinte, representa verba decorrente da inatividade, não se conformando à noção de salário. O conceito de salário, válido para o Direito do Trabalho, não pode ser simplesmente transposto para o campo do Direito Previdenciário, porquanto todos os benefícios previdenciários devidos a segurado que se enquadra na categoria de empregado têm gênese no contrato de trabalho. Assim, tanto não serve a clássica idéia de que salário corresponde ao valor pago como contraprestação aos serviços realizados pelo trabalhador, quanto a moderna concepção de "conjunto de prestações fornecidas diretamente pelo empregador ao trabalhador, seja em decorrência do contrato de trabalho, sejam em função da contraprestação do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das interrupções contratuais, seja em função das demais hipóteses previstas em lei", segundo a lição de Sérgio Pinto Martins (in Direito da Seguridade Social, 13ª ed., Atlas, 2000, p. 191/192).
A redação do § 3º do art. 60 da Lei nº 8.213/91, que determina o pagamento do salário integral durante os quinze primeiros dias consecutivos ao do afastamento da atividade, em nada afeta esse entendimento. Não estando o empregado capacitado para trabalhar, por causa de doença, a prestação respectiva tem natureza previdenciária, não havendo falar em salário. A exigência tributária não tem amparo, portanto, no art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, por não consistir em remuneração pela prestação de serviços.
Outrossim, o art. 195, I, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, elenca a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que presta serviços, como fato gerador da contribuição previdenciária. A situação em exame, como visto, não contém os elementos imprescindíveis previstos na Constituição para a cobrança da contribuição previdenciária.
(...)
Contribuição previdenciária sobre 1/3 constitucional de férias
Inicialmente, bem andou o 'decisum' ao reconhecer a litispendência parcial com a ação ordinária nº 5001699-59.2010.404.7204, declarando extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, V, do Código de Processo Civil, em relação ao pedido de não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a verba paga aos empregados a título de terço constitucional de férias. Assim analisou somente a questão com relação às contribuições destinadas a terceiros e ao RAT.
Ao apreciar a exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o adicional constitucional de férias de que trata o art. 7º, inciso XVII, da CF/88, percebido pelos servidores públicos, o STF firmou entendimento no sentido da não incidência do tributo, a exemplo do seguinte precedente:
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - INCIDÊNCIA - ADICIONAL DE UM TERÇO (1/3) SOBRE FÉRIAS (CF, ART. 7º, XVII) - IMPOSSIBILIDADE - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal, em sucessivos julgamentos, firmou entendimento no sentido da não incidência de contribuição social sobre o adicional de um terço (1/3), a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal. Precedentes.
(RE 587941 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, DJe-222 DIVULG 20-11-2008 PUBLIC 21-11-2008 EMENT VOL-02342-20 PP-04027)
O entendimento expendido pelo STF é igualmente aplicável ao adicional de férias pago aos segurados sujeitos ao regime geral da previdência social, pois a natureza da verba não se transmuta, seja no regime geral, seja no regime próprio de previdência social.
O art. 201, § 11, da Constituição, dispõe que "os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". Nesse sentido, dispõem os arts. 28, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, e 29, § 3º, da Lei nº 8.213/1991, entendendo que o salário-de-contribuição abrange os ganhos habituais a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias.
No entanto, o adicional constitucional de férias não pode ser enquadrado como ganho habitual, exatamente porque possui natureza compensatória/indenizatória, consoante o entendimento do STF, pois visa ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Afastado o caráter de remuneração da verba, torna-se irrelevante a reiteração no pagamento. Logo, não há como acolher o argumento de que se incorpora ao salário do empregado para fins de cálculo de aposentadoria. Nesse sentido, o entendimento firmado pelo STJ, no REsp 1230957/RS, sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC.
Portanto, o STJ, na esteira dos precedentes do STF, reafirmou o entendimento de que não incide também a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias dos segurados da Previdência Social, ao entendimento de que a verba detém natureza indenizatória e não se incorpora à remuneração do empregado para fins de aposentadoria.
Ou seja, consoante trecho supratranscrito, denota-se que os pontos aventados no recurso de apelação foram devidamente apreciados, não havendo falar em omissão, contradição ou obscuridade do decisium vergastado; tampouco em conflito com norma constitucional, conforme devidamente explicitado no acórdão embargado.
Assim, ante à alegação da necessidade de submissão do julgado ao plenário deste Tribunal pelos termos da Súmula Vinculante nº 10 do STF, tenho pela inaplicabilidade da mesma ao julgado. Isso porque, ao contrário do que aduz a União, o acórdão não extraiu seus fundamentos da Constituição, limitando-se a oferecer a correta interpretação das normas previdenciárias. Não há, portanto, omissão ou violação quanto à reserva de plenário determinada pelo art. 97 da CF/88.
Desta forma, se a tese sustentada não foi acatada pela decisão, ou se a solução preconizada não foi a que favorecia a parte embargante, tal não implica a existência de vícios a serem sanados no julgado.
DOS EMBARGOS DE HJ MALHAS LTDA.
Contribuição sobre Férias Gozadas:
Em relação às razões da segunda embargante, entendo que houve obscuridade em relação à contribuição previdenciária sobre férias gozadas, ponto que restou corretamente analisado, porém quiçá com poucos esclarecimentos em sua fundamentação.
Assim, passo a esclarecer. A respeito do tema da contribuição previdenciária sobre férias gozadas, necessário compreender as definições de salário e a distinção entre natureza salarial e de benefício.
É o que dispõe o artigo 29, § 3° da Lei n° 8.213/91:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste:
[...]
§ 3º Serão considerados para cálculo do salário-de-benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenha incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo-terceiro salário (gratificação natalina).
Por sua vez, dispõe o artigo 214, § 4°, do Decreto n° 3.048/99, Regulamento da Previdência Social:
Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 4º A remuneração adicional de férias de que trata o inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal integra o salário-de-contribuição.
A propósito, a doutrina também comunga do entendimento de que as férias gozadas e respectivo terço constitucional possuem natureza remuneratória, integrando o salário-de-contribuição:
As férias gozadas integram o salário-de-contribuição, pois têm natureza salarial. O terço constitucional (art. 7º, XVII, da Constituição) incidente sobre as referidas férias integrará também o salário-de-contribuição. A idéia é a de que se sobre o principal incide a contribuição, haverá também incidência sobre o acessório. Tendo as férias gozadas natureza salarial, o terço também tem, aplicando-se o art. 92 do Código Civil. (MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 22 ed. São Paulo: ATLAS, 2005, p. 153)
Ainda:
A remuneração das férias dos empregados é considerada salário de contribuição, desde que as férias sejam gozadas pelos empregados. A incidência de contribuição ocorrerá no mês a que elas se referirem, mesmo quando pagas antecipadamente, na forma da legislação trabalhista. [...] A lógica é muito simples. As férias são oferecidas para os empregados que tenham trabalhado durante certo tempo, necessitando de um período de descanso para repor as suas energias, e, em seguida, retornar ao trabalho. Trata-se, então, de uma parcela paga em função do trabalho, caracterizando remuneração. [...] (KERTZMAN, Ivan. Curso prático de direito previdenciário. 6 ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 127).
Dessa feita, naquelas situações em que há o efetivo gozo das férias, a verba se reveste de indubitável caráter salarial, incluindo o respectivo terço constitucional, devendo ser mantida a incidência da contribuição previdenciária.
Assim, tendo em vista que o fato de que a verba referente ao efetivo gozo de férias é revestida de indubitável caráter salarial, tal fato por si só fulmina qualquer alegação da embargante, no sentido de que não deveria incidir contribuição previdenciária.
Desta forma, considerando a análise do ponto considerado obscuro, tenho como sanada a matéria, sem haver falar em reforma do acórdão atacado.
Do Salário Maternidade:
Em relação ao ponto salário maternidade, tenho que este foi corretamente analisado nos termos abaixo pronunciados:
No que tange ao salário-maternidade, observa-se seu nítido caráter salarial, segundo a exegese que se extrai do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, de que é direito das trabalhadoras a "licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário , com a duração de cento e vinte dias". Conquanto não haja labor, o afastamento não implica interrupção do contrato de trabalho, nem prejudica a percepção da remuneração salarial. O fato de o pagamento ser feito pelo INSS não transmuta a sua natureza, representando somente a substituição da fonte pagadora.
Jurisprudência
Com o objetivo de embasar os argumentos acima expostos transcrevo julgado do eg. STJ:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.
1.1 Prescrição.
O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min.Ellen Gracie, DJe de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de que, "reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No âmbito desta Corte, a questão em comento foi apreciada no REsp1.269.570/MG (1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN".
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal.
Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para
assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder
Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010.
1.4 Salário paternidade.
O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT).
Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários"
(AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009).
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC.
Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as
importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
2.4 Terço constitucional de férias.
O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional.
3. Conclusão.
Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.
Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp 1.230.957 / RS, Ministro Mauro Campbell Marques, Julgado em 26/02/2014)
Desta forma, considerando a análise dos pontos considerados obscuros, tenho como sanada a matéria, sem haver falar em reforma do acórdão atacado.
Do Prequestionamento:
Não obstante, considerando que os embargos declaratórios consubstanciam meio de aperfeiçoamento da decisão judicial, atento, outrossim, ao que dispõem as Súmulas 282 e 356 do STF, bem como nas Súmulas 98 e 211 do STJ, considero prequestionada toda a legislação ventilada neste recurso.
Isso posto, voto no sentido de acolher parcialmente os embargos declaratórios da União, apenas para fins de prequestionamento, da mesma forma, acolher parcialmente os embargos da empresa embargante, para sanar a obscuridade em relação ao ponto das férias gozadas; bem como para fins de prequestionamento.
Desembargador Federal Joel Ilan Paciornik
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/04/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5000479-81.2014.404.7205/SC
ORIGEM: SC 50004798120144047205
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK |
PRESIDENTE | : | MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
PROCURADOR | : | Dra ADRIANA ZAWADA MELO |
EMBARGANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
EMBARGANTE | : | H J MALHAS LTDA |
ADVOGADO | : | NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que o(a) 1ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER PARCIALMENTE OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DA UNIÃO, APENAS PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO, DA MESMA FORMA, ACOLHER PARCIALMENTE OS EMBARGOS DA EMPRESA EMBARGANTE, PARA SANAR A OBSCURIDADE EM RELAÇÃO AO PONTO DAS FÉRIAS GOZADAS; BEM COMO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE | |
: | Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE |
LEANDRO BRATKOWSKI ALVES
Secretário de Turma
| Documento eletrônico assinado por LEANDRO BRATKOWSKI ALVES, Secretário de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7497991v1 e, se solicitado, do código CRC EFF7D6FE. | |
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