EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5006721-23.2013.4.04.7001/PR
RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
EMBARGANTE: GENTIL GUAZI (AUTOR)
ADVOGADO: ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão proferido por esta E. Turma Regional Suplementar/PR, proferido nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. REMESSA EX OFFICIO. INEXISTÊNCIA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. ENGENHEIRO CIVIL. CABIMENTO. COMPROVAÇÃO. DANO MORAL. REAFIRMAÇÃO DA DER. DESCABIMENTO. CONSECTÁRIOS LEGAIS DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES DO STF E STJ. CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.
1. Hipótese em que a sentença não está sujeita à remessa ex officio, a teor do disposto no artigo 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil.
2. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa o integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.
3. Até 28-4-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29-4-1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e a contar de 6-5-1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.
4. Apenas por conta da edição da MP nº 1.523, a partir de 14-1-10-1996, houve a revogação da Lei nº 5.527/1968 que restabeleceu o direito à aposentadoria especial às categorias excluídas pelo Decreto nº 63.230/1968, de modo que a atividade de engenheiro civil pode ser enquadrada como especial pela categoria profissional até 13-10-1996.
5. Tratando-se de enquadramento por atividade profissional, a especialidade pode ser comprovada por mero registro da função na CTPS.
6. Não se admite o reconhecimento da especialidade no período em que não demonstrado o efetivo desempenho da função enquadrada.
7. A reafirmação da data de entrada do requerimento administrativo ocorre quando o segurado ainda não implementou as condições suficientes para a outorga do benefício na DER.
8. Se o segurado pretende acrescer tempo de serviço posterior à Data de Início do Benefício de aposentadoria de que já goza, seja tempo especial seja tempo comum, não se trata de reafirmação da DER, pois a aposentadoria já havia sido concedida, mas sim pleito de desaposentação por via transversa.
9. Para que ocorra o dano moral, é necessário que o INSS extrapole os limites de seu poder-dever, como no caso de utilização de procedimento vexatório.
10. A omissão no exame do pedido administrativo, por si só, não autoriza o pagamento de indenização por dano moral, isso porque o direito da parte autora é recompensado de forma suficiente com os juros e atualização monetária, não se verificando qualquer abalo psíquico, sendo que a demora no ajuizamento da ação decorreu de conduta voluntária da própria parte.
11. Critérios de correção monetária e juros de mora conforme decisão do STF no RE nº 870.947, DJE de 20-11-2017 e do STJ no REsp nº1.492.221/PR, DJe de 20-3-2018.
12. O parcial provimento do apelo não autoriza a aplicação do § 11 do artigo 85 do CPC.
13. Determinada a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.
A parte embargante manifesta sua inconformidade com o indeferimento do pedido de reafirmação da DER. Argumenta que não pretende acrescer período após a concessão porque o benefício ainda não foi concedido. Pretende apenas rever o ato de indeferimento do benefício anterior. Ressalta que o pedido não deve ser considerado como inovação recursal, pois pode ser apreciado até mesmo de ofício.
É o relatório.
Peço dia.
Documento eletrônico assinado por FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000594290v2 e do código CRC 36d8a932.Informações adicionais da assinatura:
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5006721-23.2013.4.04.7001/PR
RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
EMBARGANTE: GENTIL GUAZI (AUTOR)
ADVOGADO: ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
VOTO
São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do CPC.
No caso vertente, examinando a fundamentação invocada no voto condutor do acórdão embargado, não se verifica a existência de qualquer das hipóteses ensejadoras do presente recurso.
Isso porque o voto está devidamente fundamentado, tendo sido precisamente e exaustivamente examinadas as teses veiculadas.
Eis o teor do voto-condutor:
REAFIRMAÇÃO DA DER
Embora a parte tenha intitulado seu pedido como reafirmação da DER, não é o caso.
Posto que a reafirmação da DER ocorre quando o segurado ainda não implementou as condições suficientes para a outorga do benefício na DER.
No caso, a parte pretende acrescer período trabalhado posterior à Data de Início do Benefício fixada na origem, sendo o pedido entendido como desaposentação por via transversa, o que não se admite.
A questão da desaposentação foi submetida à sistemática da repercussão geral, e o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 661.256/DF (Tema 503), em 27-10-2016, reconheceu que: No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91, com ou sem devolução de valores.
Denota-se que a pretensão vertida na peça recursal diz respeito à possibilidade de renúncia pelo requerente à aposentadoria de que é beneficiário, com a consequente concessão de outra, mais benéfica.
Acerca da matéria 'desaposentação', há produção dos efeitos vinculante e erga omnes (ou ultra partes) em virtude do precedente em destaque formado no julgamento de recurso extraordinário repetitivo que decidiu pela inexistência de previsão legal desse instituto, motivo pelo qual não merece guarida o pedido da parte autora.
Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. REMESSA EX OFFICIO. SENTENÇA ANTERIOR AO CPC/2015. CABIMENTO. ATIVIDADE PERICULOSA. ELETRICIDADE. REPETITIVO DO STJ. TEMA 534. AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS APÓS A LEI 9.032/95. CONVERSÃO VEDADA. AFASTAMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. INCONSTITUCIONALIDADE. REAFIRMAÇÃO DA DER. DESAPOSENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. PRECEDENTE DO STF NO RE Nº 870.947. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. Hipótese em que, não sendo possível verificar de plano se o valor da condenação excede ou não o limite legal de 60 salários mínimos (vigente à época da prolação da sentença), a sentença está sujeita à remessa ex officio. 2. Em se tratando de eletricidade (atividade periculosa), o risco potencial de acidente é inerente à própria atividade desempenhada. 3. Ainda que os Decretos nºs 2.172/1997 e 3.048/1999 não tenham mais previsto expressamente a condição de risco/perigo, inexiste impedimento para o reconhecimento da especialidade, em face de atividade exercida com exposição acima de 250 volts após 5-3-1997 (fundamento na Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e na Lei nº 7.369/1985, regulamentada pelo Decreto nº 93.412/1996). 4. Incidência do Tema STJ n.º 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). 5. A lei vigente à época da aposentadoria é a que rege o direito de conversão de tempo comum em especial e vice-versa. Por sua vez, a lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, mas não a hipótese de conversão. Logo, a partir da edição da Lei nº 9.032/95, admite-se apenas a conversão de tempo especial em comum, sendo vedada a hipótese contrária, ou seja, a conversão de tempo comum em especial. 6. Nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, a Corte Especial deste Tribunal decidiu, por ampla maioria, afirmar a inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei 8.213/91, de modo a afastar o condicionamento criado para a concessão da aposentadoria especial, permitindo-se o exercício pelo segurado de atividade especial, mesmo após o deferimento do benefício. 7. A reafirmação da data de entrada do requerimento administrativo ocorre quando o segurado ainda não implementou as condições suficientes para a outorga do benefício na DER. 8. Se o segurado pretende acrescer tempo de serviço posterior à Data de Início do Benefício de aposentadoria de que já goza, seja tempo especial seja tempo comum, não se trata de reafirmação da DER, pois a aposentadoria já havia sido concedida, mas sim pleito de desaposentação por via transversa. 9. Há produção dos efeitos vinculante e erga omnes (ou ultra partes) em virtude do precedente formado no julgamento de recurso extraordinário repetitivo que decidiu pela inexistência de previsão legal do instituto da desaposentação. 10. Consectários legais da condenação de acordo com o precedente do STF no RE nº 870.947. 11. Determinada a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no artigo 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário.
(TRF4 5071307-38.2014.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 28-3-2018)
Ainda que assim não fosse, deferir o pedido veiculado apenas em sede recursal importa em julgamento extra petita, eis que não formulado em na petição inicial.
Portanto, inviável o acolhimento do pedido.
A matéria ora ventilada foi trazida aos autos pela primeira vez com os embargos de declaração opostos na origem, tendo o julgador a quo consignado que se trata de hipótese de possível burla ao instituto da prescrição quinquenal das parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, in verbis:
Quanto à primeira omissão, observo que nenhum pedido foi formulado na petição inicial para que a DIB fosse fixada em 14/05/2008. De fato, a análise da exordial (evento 1, INIC1) permite verificar com clareza que são referidos como marcos de verificação do direito à aposentadoria apenas as datas de entrada do requerimento administrativo, em 11/08/2006 e 01/04/2011. A hipótese não se confunde, aliás, com o pedido de reafirmação da DER, eis que a sentença reconheceu o direito à aposentadoria desde o primeiro requerimento administrativo, em 11/08/2006, conforme determina o art. 49 da Lei 8.213/1991. A esse respeito, aliás, constou do item 2.3.10 da fundamentação:
Deve ficar claro, porém, que os efeitos financeiros não retroagem a essa data, pois dependentes do exercício do direito, permanecendo em vigor a regra estabelecida pelos artigos 49 e 57, § 2º da Lei 8.213/1991, ou seja, a condenação abrangerá apenas as parcelas vencidas a partir da DER.
Adquire-se, portanto, o direito à implementação do benefício e não aos efeitos financeiros produzidos a partir da data em que verificados os requisitos para o seu recebimento, quando o titular, por livre e espontânea vontade, opta por exercê-lo em um momento posterior.
Assim, uma vez preenchidos os requisitos à concessão do beneficio previdenciário, há direito adquirido incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, o qual é exercitado, via de regra, por intermédio do requerimento administrativo, marco a partir do qual deve ser fixado a DIB e o início dos efeitos financeiros, independentemente da época em que restar comprovado o direito afirmado mediante reconhecimento formal do Estado (INSS ou Poder Judiciário), a teor do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei nº 8.213/91.
Na realidade, a partir de um contexto fático que surgiu somente após a prolação da sentença, ocasião em que foi reconhecida a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que precedeu o ajuizamento da ação, a parte autora inovou seu pedido, buscando, uma vez constatada a impossibilidade de recebimento das prestações anteriores a 14/05/2008, o cálculo da aposentadoria com base no tempo de contribuição existente naquela data. Não bastasse a formulação de novo pedido, o juízo já esgotou a prestação jurisdicional com a publicação da sentença.
Não há, portanto, omissão a ser suprida.
Com efeito, a matéria não foi adequadamente debatida na origem, não sendo caso de exame de ofício da questão, sob pena de ofensa ao contraditório. Observa-se, aliás, que o próprio autor confessava na inicial a intenção de adoção da tese da desaposentação:
3.1.4. E assim, se, e somente se, reconhecido o direito do autor ao benefício de aposentadoria (B42 ou B46) desde a DER do NB 141.092.963-6 ocorrido em (11.08.2006), requer-se a desaposentação do autor, cuja concessão ocorreu através do NB 155.067.912-8, aos 01.04.2011, sem a devolução dos pagamentos previdenciários anteriormente efetuados ao autor.
3.1.5. E, se, e somente se, Vossa Excelência não entender pelos argumentos acerca da desaposentação declinados, ou seja, da isenção à devolução dos pagamentos previdenciários anteriormente efetuados ao autor, requer-se o encerramento do NB 155.067.912-8 com DER 01.04.2011, a concessão do NB 141.092.963-6 desde a DER (11.08.2006) e a compensação dos valores já recebidos com os valores advindos da concessão desse.
3.1.6. Sucessivamente, caso o tempo somado até a DER 11.08.2006 do NB 141.092.963-6 seja insuficiente para a concessão do benefício, ou no caso de ser este menos favorável economicamente ao autor, o pedido restringe-se a revisão do benefício de aposentadoria por idade concedido ao autor NB 155.067.912-8 com DER 01.04.2011, alternativamente;
3.1.7. Caso seja reconhecida a especialidade da atividade no primeiro processo administrativo, que impossibilite a soma destes períodos convertidos para revisão do benefício de aposentadoria por idade que vem fluindo o autor, a pretensão será no sentido transformar o B41 titularizado pelo segurado e a revisão para B42, com a soma dos períodos averbados e dos períodos especiais convertidos para tempo comum, isto no caso deste ser mais vantajoso que aquele.
Assim, o que pretende o embargante, na verdade, é a rediscussão da matéria decidida, o que não é admissível nesta via recursal. Os Embargos de Declaração têm o propósito de aperfeiçoar o julgado, não de modificá-lo, o que se admite apenas em casos excepcionais, quando é possível atribuir-lhes efeitos infringentes, após o devido contraditório (artigo 1.023, § 2º, do CPC).
Nada há a prover, portanto, no restrito âmbito dos embargos de declaração.
Quanto ao prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, consigno que se consideram nele incluídos os elementos suscitados pelos embargantes, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração, conforme disposição expressa do artigo 1.025 do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000594291v4 e do código CRC 2b7c97ff.Informações adicionais da assinatura:
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5006721-23.2013.4.04.7001/PR
RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
EMBARGANTE: GENTIL GUAZI (AUTOR)
ADVOGADO: ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA
INTERESSADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. DISCIPLINA DO ARTIGO 1.025 DO CPC.
1. São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do CPC.
2. Não se verifica a existência das hipóteses ensejadoras de embargos de declaração quando o embargante pretende apenas rediscutir matéria decidida, não atendendo ao propósito aperfeiçoador do julgado, mas revelando a intenção de modificá-lo, o que se admite apenas em casos excepcionais, quando é possível atribuir-lhes efeitos infringentes, após o devido contraditório (artigo 1.023, § 2º, do CPC).
3. O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, encontra disciplina no artigo 1.025 do CPC, que estabelece que nele consideram-se incluídos os elementos suscitados pelo embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 17 de agosto de 2018.
Documento eletrônico assinado por FERNANDO QUADROS DA SILVA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000594292v2 e do código CRC d4417fe3.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/08/2018
Apelação/Remessa Necessária Nº 5006721-23.2013.4.04.7001/PR
RELATOR: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: GENTIL GUAZI (AUTOR)
ADVOGADO: ANDRE BENEDETTI DE OLIVEIRA
ADVOGADO: KARLA SANCHES GIMENES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/08/2018, na seqüência 671, disponibilizada no DE de 01/08/2018.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Turma Regional Suplementar do Paraná, por unanimidade, decidiu negar provimento aos embargos de declaração.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
SUZANA ROESSING
Secretária
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