EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. DECISÃO CONTRÁRIA A ENTENDIMENTO DO STJ EM RECURSO REPETITIVO. CABIMENTO DA REVISÃO PELA VIA DOS EMB...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher em parte os embargos declaratórios do INSS, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado e para fins de prequestionamento, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração apresentados pelo INSS contra acórdão unânime desta Turma que deu provimento à apelação do autor, negou provimento à remessa oficial e determinou a implantação do benefício, assim ementado:

Alega o INSS a existência de omissões no acórdão, que, apesar de ter se manifestado sobre a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, não abordou expressamente os dispositivos legais e respectivas teses jurídicas. Argumentou que, em que pese o acórdão ter mencionado o resultado parcial do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425/DF, nada referiu quanto à medida cautelar que manteve em vigor o art. 5º da Lei n.º 11.960/2009, nem à Reclamação n.º 16.745, de 13-11-2013, que confirmou tal entendimento e manteve toda a sistemática de pagamento de precatórios vigente antes da declaração de inconstitucionalidade. Requer o saneamento do acórdão e o prequestionamento da matéria posta nos seguintes dispositivos constitucionais e legais a fim de viabilizar o acesso aos Tribunais Superiores: art. 5º, XXXVI, art. 195, § 5º, e art. 201, § 1º, todos da CF/88; art. 2º, § 1º, da LICC; art. 57 da Lei 8.213/91; Decreto 2.172/97; art. 5º da Lei 11.960/09; e art. 27 da Lei 9.868/99.

São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fins de prequestionamento.

Não há omissão na decisão recorrida.

No caso dos autos a decisão impugnada analisou todos os pedidos formulados no recurso, de maneira fundamentada, à luz do direito material e processual aplicáveis.

O voto registrou que até 28-04-1995 era possível a conversão do tempo de serviço comum em especial, com base na redação original do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, apenas vedado pela Lei n.º 9.032/1995, bem como que os períodos são anteriores à vigência do referido diploma legal.

Essa decisão, prolatada na sessão de julgamentos de 11-11-2014, da 5ª Turma desta Corte, teve amparo em precedentes desta Corte: APELREEX n.º 2009.70.01.002087-6, Sexta Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 17-12-2009; APELREEX n.º 2008.70.09.002222-2, Sexta Turma, Relator Des. João Batista Pinto Silveira, D.E. 14-10-2009; e também estava em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça até então: AgRg no AREsp 487.746/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22-10-2014; e AgRg no AREsp 463.550/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 15-04-2014.

Todavia, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça atribuiu efeitos infringentes aos embargos de declaração interpostos pelo INSS, nos EDcl no REsp 1310034/PR, julgado em 26-11-2014, DJe 02-02-2015, sob o regime dos recursos repetitivos, modificando o entendimento daquele sodalício superior, para estabelecer que é a lei do momento da aposentadoria que define a possibilidade ou não de conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, bem como os critérios a serem utilizados na hipótese de conversão.

Em tais condições, apesar de não haver omissão a ser sanada, posto que a decisão deste Tribunal é anterior ao julgado do Superior Tribunal de Justiça, representativo da controvérsia, cabe a revisão no caso concreto, por divergir da nova orientação, submetida ao rito dos recursos repetitivos, em cumprimento ao disposto no inciso II do § 7º do art. 543-C, do CPC.

A possibilidade da utilização da via dos embargos se justifica, aqui, porque evita o retorno futuro dos autos em juízo de retratação. O Brasil ingressou, há pouco em um sistema de julgamento por precedentes, impondo-se a adaptação do procedimento à necessidade da observância dos julgamentos dos Tribunais Superiores, especialmente quando são dotados de declarados efeitos expansivos.

Assim, o voto comporta adequação aos novos parâmetros traçados pelo STJ, que acabam por alterar o quadro da composição do tempo de serviço da parte autora.

O conteúdo a seguir substitui, portanto, o constante na parte correspondente da decisão embargada, com as implicações que daí decorrem.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou, no julgamento dos EDcl no Recurso Especial nº 1.310.034-PR, sob o rito dos recursos repetitivos, seu entendimento quanto à legislação que deverá reger os critérios de conversão do tempo de serviço, estabelecendo clara distinção, para fins de aplicação da lei no tempo, entre o reconhecimento da atividade do segurado como especial ou comum e vice-versa e os critérios de conversão do tempo de serviço qualificado como comum em especial ou do tempo qualificado como especial em comum.

Segundo o precedente, que tem efeitos expansivos, são situações distintas:

a) a caracterização ou não de determinado período de trabalho como tempo especial, por ter sido exercido ou não em condições especiais, prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado; e

b) a possibilidade e os critérios para a conversão deste tempo de serviço que foi classificado como especial em tempo comum, ou do período que foi qualificado como comum, em especial, mediante a utilização do multiplicador correspondente.

No primeiro caso, a lei aplicável para definir se o tempo se qualifica como especial ou comum é a lei vigente à época da prestação do trabalho.

No segundo caso, a lei aplicável para definir se há possibilidade de conversão do tempo qualificado como especial em comum ou vice-versa, e, em havendo, quais os critérios (fator de conversão, p. ex.) a serem utilizados para esta conversão, é a do momento em que o segurado implementa todos os requisitos para o gozo da aposentadoria.

Este o teor da ementa resultante do julgamento-paradigma:

Na esteira do julgado, somente será possível ao segurado converter o tempo de serviço qualificado como comum em tempo especial, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, se preencher as condições para obtenção do benefício até 27-04-1995, porquanto tal conversão foi vedada a partir da edição da Lei n.º 9.032/95, publicada em 28-04-1995.

Nesse compasso, não é possível a conversão do tempo comum em especial dos períodos de 01-06-1979 a 31-12-1979, 25-11-1981 a 06-01-1982, 14-11-1983 a 11-02-1984, 02-04-1984 a 30-12-1984 e 21-02-1985 a 24-12-1986 (03 anos, 06 meses e 15 dias), merecendo ser reformados o acórdão e a sentença, no ponto.

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, de improcedência do pedido de conversão do tempo de serviço comum em especial, a parte autora conta apenas com o tempo especial reconhecido em juízo, de 24 anos, 05 meses e 18 dias, dos períodos de 07-01-1987 a 28-11-1990, 11-03-1991 a 03-01-1992 e 22-07-1992 a 24-04-2012, parcialmente averbados administrativamente (Evento 11, PROCADM1, fls. 42-43), insuficientes para a concessão do benefício de aposentadoria especial na DER (24-04-2012), para a qual é necessário o tempo mínimo de 25 anos de atividade especial.

Passo a analisar a possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, §7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido o requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, §1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29/11/1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e §7º).

No caso em exame, os períodos de atividade especial reconhecidos nesta ação também já foram averbados e convertidos em tempo comum, de forma parcial, pelo INSS, nos interregnos de 01-07-1987 a 28-11-1990 e 22-07-1992 a 05-03-1997 (Evento 11, PROCADM1, fls. 42-43).

Assim, resta converter em tempo comum, pelo fator 1,4, os períodos parciais de 07-01-1987 a 30-06-1987, 11-03-1991 a 03-01-1992 e 06-03-1997 a 24-04-2012 (16 anos, 05 meses e 06 dias), que resulta num acréscimo de 06 anos, 06 meses e 27 dias ao tempo já averbado administrativamente, de 31 anos, 02 meses e 21 dias (Evento 11, PROCADM1, fl. 42), totalizando 37 anos, 09 meses e 21 dias de tempo de contribuição, na DER (24-04-2012).

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2012 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía 321 contribuições na DER, conforme Resumo de Tempo de Contribuição (Evento 11, PROCADM1, fl. 42).

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral na data do requerimento administrativo;

- ao pagamento das parcelas vencidas desde então.

Mantidos os demais tópicos do voto embargado quanto aos consectários e provimentos finais.

Relativamente à aplicação da Lei 11.960/2009, a decisão agravada expressamente examinou a questão dos índices de correção monetária aplicáveis, adotando o entendimento já consagrado pelo STF quanto à inconstitucionalidade na utilização do índice de atualização da poupança assentada no julgamento das ADIs 4.335 e 4.425.

A decisão liminar, que havia sido proferida pelo Ministro Fux e referendada pelo Plenário da Corte Suprema em sede de reclamação, não alcança as ações em fase de conhecimento, nas quais ainda se encontra sub judice a definição dos índices atualizatórios aplicáveis.

Consoante registrado pelo próprio agravante, tal decisão liminar orientou os tribunais a dar imediata continuidade aos pagamentos de precatórios, na forma como vinham sendo realizados, direcionando-se, pois, aos créditos cujo pagamento já fora requisitado.

Recentemente, ademais, o STF modulou os efeitos do julgamento das ADIs que trataram da utilização da TR como indexador, dando eficácia prospectiva à decisão de inconstitucionalidade, e autorizando a utilização do índice inquinado para os precatórios já expedidos. Tal modulação não alcançou, porém, as ações de conhecimento, para as quais o decreto de inconstitucionalidade já produz os seus efeitos.

Quanto ao prequestionamento, a jurisprudência vem gradativamente assentando o entendimento de que é desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório para fins de prequestionamento. É que a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa que tenha havido decisão a respeito dos temas propostos; o que importa é que elas tenham sido debatidas e dissecadas no julgamento, com posição clara e expressa acerca da pretensão deduzida (STF, RE n. 128.519/DF, rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno, DJ 08.03.91; STJ, Res. 434129/SC, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 17.10.2002, DJ 17.02.2003).

Entretanto, considerando a existência, ainda, de entendimentos conflitantes, inclusive no âmbito dos Tribunais Superiores, quanto à extensão da exigência de prequestionamento da matéria controvertida nos juízos ordinários (necessidade ou não de indicação explícita de normas), e a fim de não inviabilizar o eventual acesso aos recursos extremos quando e se cabíveis, dou por prequestionada a matéria, nos limites em que enfrentada no acórdão, versada nos seguintes dispositivos constitucionais e legais: art. 5º, XXXVI, art. 195, § 5º, e art. 201, § 1º, todos da CF/88; art. 2º, § 1º, da LICC (Decreto-Lei 4.657/42); art. 57 da Lei 8.213/91; art. 5º da Lei 11.960/09; e art. 27 da Lei 9.868/99.

Embargos declaratórios do INSS acolhidos parcialmente, com efeitos infringentes, para reformar o acórdão e a sentença, afastar a conversão do tempo comum em especial e, de consequência, o direito ao benefício de aposentadoria especial, bem como para fins de prequestionamento. Reconhecido o direito da parte autora à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, na data do requerimento administrativo, mediante a conversão do tempo especial em comum.

Ante o exposto, voto por acolher em parte os embargos declaratórios do INSS, atribuindo-lhes efeitos infringentes para modificação parcial do julgado e para fins de prequestionamento.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER EM PARTE OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS DO INSS, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES PARA MODIFICAÇÃO PARCIAL DO JULGADO E PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO.