EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5002358-55.2016.4.04.7011/PR
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5002358-55.2016.4.04.7011/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
INTERESSADO: SIDNEI CARLOS GUILHERME (AUTOR)
ADVOGADO: CARLOS FABRICIO PERTILE
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS contra acórdão desta Turma assim ementado (evento 16):
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA EX OFFICIO - INEXISTÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. VIGILANTE - TEMA 1.031/STJ. COMPROVAÇÃO. CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Hipótese em que a sentença não está sujeita à remessa ex officio, a teor do disposto no artigo 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil. 2. Até 28-4-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29-4-1995 é necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e a contar de 6-3-1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. 3. É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado (Tema 1.031/STJ). 4. Improvido o recurso do INSS, majora-se a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% sobre o valor da causa atualizado, consideradas as variáveis dos incisos I a IV do § 2º e o § 11, ambos do artigo 85 do CPC. 5. Determinada a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537, do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002358-55.2016.4.04.7011, Turma Regional suplementar do Paraná, Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/05/2021)
A parte embargante sustenta que: (a) o processo deve ficar suspenso até o julgamento definitivo do Tema 1.031 do STJ; (b) posteriormente a 28/04/1995, não é possível o enquadramento por categoria profissional; (c) a atividade perigosa não está mais prevista como fundamento para o cômputo do tempo especial, não guardando relação com a legislação previdenciária sobre contagem especial de tempo de serviço; (d) a Lei 8.213/91 foi expressa em considerar somente condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física (insalubres) e não que possam prejudicar (risco); (e) a relação dos agentes nocivos será definida em decreto do Poder Executivo. Requer seja sanada omissão ainda que apenas para efeito de prequestionamento dos arts. 57 e 58, ambos da Lei 8.213/91.
Os autos vieram para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, registro que a ausência de trânsito em julgado do precedente de observância obrigatória e vinculante não impede a aplicação do entendimento firmado, tampouco autoriza a manutenção do sobrestamento dos autos, consoante julgado que segue:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. RECURSOS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA. ARTS. 543-B E 543-C DO CPC/1973 (ART. 1.040 E SEGUINTES DO CPC/2015). APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO PARADIGMÁTICO. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.
1. A jurisprudência amplamente dominante do STF e do STJ é no sentido de que é desnecessário aguardar o trânsito em julgado para que os tribunais inferiores apliquem a orientação de paradigmas firmados nos termos dos arts. 543-B e 543-C do CPC/1973 (art. 1.040 e seguintes do CPC/2015). Precedentes: ARE 656.073 AgR/MG, Primeira Turma, Relator Min. Luiz Fux, DJe-077, 24.4.2013; ARE 673.256 AgR, Relatora: Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe-209, 22.10.2013; AI 765.378 AgR-AgR, Relator: Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe-159, 14.8.2012; EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.139.725/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 4.3.2015; EDcl no REsp 1.471.161/RN, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21.11.2014.
2. Embargos de Declaração rejeitados.
(EDcl no REsp 1650491/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12-3-2019, DJe 31-5-2019)
Sendo assim, passo a examinar o recurso.
São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do CPC.
Para a adequada análise dos embargos, transcrevo parte do voto condutor do julgado (evento 16):
[...]
Vigilante
Em relação à atividade de vigilante, é assente na jurisprudência (tanto do STJ como da 3ª Seção desta Corte) o entendimento de que até 28-4-1995 é possível o reconhecimento da especialidade da profissão por analogia à função de guarda, tida por perigosa (código 2.5.7 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64), independentemente de o segurado portar arma de fogo no exercício de sua jornada laboral (REsp n.º 541377/SC, STJ, 5.ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 24-4-2006; EIAC n.º 1999.04.01.082520-0, TRF/4ª Região Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 10-4-2002).
Para o período posterior à edição da Lei nº 9.032, de 28-4-1995, que extinguiu o enquadramento profissional, o reconhecimento da especialidade da função de vigilante depende da comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física - como o uso de arma de fogo, por exemplo.
Outra não foi a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, que recentemente submeteu a julgamento o Tema n° 1.031, em que examinou a possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei nº 9.032/1995 e do Decreto nº 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo.
No julgamento, realizado em 9-12-2020, aquela Corte fixou o entendimento de que é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.
O acórdão restou assim ementado:
I. PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE, COM OU SEM O USO DE ARMA DE FOGO. II. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO PELA VIA DA JURISDIÇÃO, COM APOIO PROCESSUAL EM QUALQUER MEIO PROBATÓRIO MORALMENTE LEGÍTIMO, APÓS O ADVENTO DA LEI 9.032/1995, QUE ABOLIU A PRÉ-CLASSIFICAÇÃO PROFISSIONAL PARA O EFEITO DE RECONHECIMENTO DA SITUAÇÃO DE NOCIVIDADE OU RISCO À SAÚDE DO TRABALHADOR, EM FACE DA ATIVIDADE LABORAL. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. III. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO, DADA A INESGOTABILIDADE REAL DA RELAÇÃO DESSES FATORES. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS NA REGRA POSITIVA ENUNCIATIVA. REQUISITOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE A FATORES DE RISCO (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991). IV. RECURSO ESPECIAL DO INSS PARCIALMENTE CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO À PARTE CONHECIDA.
1. É certo que no período de vigência dos Decretos 53.831/1964 e 83.080/1979 a especialidade da atividade se dava por presunção legal, de modo que bastava a informação acerca da profissão do Segurado para lhe assegurar a contagem de tempo diferenciada.
Contudo, mesmo em tal período se admitia o reconhecimento de atividade especial em razão de outras profissões não previstas nestes decretos, exigindo-se, nessas hipóteses provas cabais de que a atividade nociva era exercida com a exposição aos agentes nocivos ali descritos.
2. Neste cenário, até a edição da Lei 9.032/1995, nos termos dos Decretos 53.080/1979 e 83.080/1979, admite-se que a atividade de Vigilante, com ou sem arma de fogo, seja considerada especial, por equiparação à de Guarda.
3. A partir da vigência da Lei 9.032/1995, o legislador suprimiu a possibilidade de reconhecimento de condição especial de trabalho por presunção de periculosidade decorrente do enquadramento na categoria profissional de Vigilante. Contudo, deve-se entender que a vedação do reconhecimento por enquadramento legal não impede a comprovação da especialidade por outros meios de prova. Aliás, se fosse proclamada tal vedação, se estaria impedindo os julgadores de proferir julgamentos e, na verdade, implantando na jurisdição a rotina burocrática de apenas reproduzir com fidelidade o que a regra positiva contivesse. Isso liquidaria a jurisdição previdenciária e impediria, definitivamente, as avaliações judiciais sobre a justiça do caso concreto.
4. Desse modo, admite-se o reconhecimento da atividade especial de Vigilante após a edição da Lei 9.032/1995, desde que apresentadas provas da permanente exposição do Trabalhador à atividade nociva, independentemente do uso de arma de fogo ou não.
5. Com o advento do Decreto 2.172/1997, a aposentadoria especial sofre nova alteração, pois o novo texto não mais enumera ocupações, passando a listar apenas os agentes considerados nocivos ao Trabalhador, e os agentes assim considerados seriam, tão-somente, aqueles classificados como químicos, físicos ou biológicos. Não traz o texto qualquer referência a atividades perigosas, o que à primeira vista, poderia ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade. Essa conclusão, porém, seria a negação da realidade e dos perigos da vida, por se fundar na crença - nunca confirmada - de que as regras escritas podem mudar o mundo e as vicissitudes do trabalho, os infortúnios e os acidentes, podem ser controlados pelos enunciados normativos.
6. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura, de modo expresso, o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, dando impulso aos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal. A interpretação da Lei Previdenciária não pode fugir dessas diretrizes constitucionais, sob pena de eliminar do Direito Previdenciário o que ele tem de específico, próprio e típico, que é a primazia dos Direitos Humanos e a garantia jurídica dos bens da vida digna, como inalienáveis Direitos Fundamentais.
7. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que eles - os agentes perigosos - tenham sido banidos das relações de trabalho, da vida laboral ou que a sua eficácia agressiva da saúde do Trabalhador tenha sido eliminada.
Também não se pode intuir que não seja mais possível o reconhecimento judicial da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico-constitucional, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física e à saúde do Trabalhador.
8. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente nocivo eletricidade, pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do Trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. Esse julgamento deu amplitude e efetividade à função de julgar e a entendeu como apta a dispensar proteções e garantias, máxime nos casos em que a legislação alheou-se às poderosas e invencíveis realidades da vida.
9. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de Vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do Trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente, com a devida e oportuna comprovação do risco à integridade física do Trabalhador.
10. Firma-se a seguinte tese: é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.
11. Análise do caso concreto: No caso dos autos, o Tribunal reconhece haver comprovação da especialidade da atividade, a partir do conjunto probatório formado nos autos, especialmente o perfil profissiográfico do Segurado. Nesse cenário, não é possível acolher a pretensão do recursal do INSS que defende a necessidade de comprovação do uso de arma de fogo para caracterização do tempo especial.
12. Recurso Especial do INSS parcialmente conhecido, para, na parte conhecida, se negar provimento.
(REsp 1831371/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2020, DJe 02/03/2021) (grifei)
[...]
Os períodos controversos estão assim detalhados:
Período: 29-4-1995 a 1-6-1995
Empresa: ORBRAM Segurança de Transporte de Valores Ltda.
Função/Atividade: Vigilante B
Período: 2-6-1995 a 25-9-2000
Empresa: ONDREPSB - Serviço de Guarda e Vigilância Ltda.
Função/Atividade: Vigilante
Período: 26-9-2000 a 20-6-2002
Empresa: Rudder Segurança Ltda.
Função/Atividade: Vigilante
Período: 21-6-2002 a 22-8-2004
Empresa: Ambiental Vigilância Ltda.
Função/Atividade: Vigilante
Período: 23-8-2004 a 30-8-2005
Empresa: Vigilância Pedrozo Ltda.
Função/Atividade: Vigilante
Período: 31-8-2005 a 24-10-2012
Empresa: Alerta Serviços de Vigilância S/C Ltda.
Função/Atividade: Vigilante
Período: 25-10-2012 a 15-10-2014
Empresa: Intercept Vigilância e Segurança Ltda.
Função/Atividade: Vigilante
Provas: CTPS (evento 9 - REPOSTA1, p. 8, 9, 10, 11), PPP (evento 9 - PROCADM2, p. 16-7, 18-9 e PROCADM3, p. 1-2, 12-5, 22), LTCAT/PPRA (evento 9 - PROCADM2, p. 21-36 e PROCADM3, p. 4-11), Certificados de formação de curso de vigilante (evento 9 - REPOSTA1, p. 37-41 e PROCADM2, p. 1-10), Carteira nacional de vigilante (evento 9 - PROCADM2, p. 11-5), Declaração emitida pelo Sindicato dos empregados de empresas de segurança e vigilância de Maringá, informando que o autor foi funcionário da empresa Alerta Serviços de Vigilância, a qual se encontra em lugar incerto e desconhecido, no período de 23-8-2005 a 24-10-2012, e que trabalhava como vigilante no Banco do Brasil, com arma de fogo calibre 38 (evento 9 - PROCADM3, p. 25) e Prova testemunhal (evento 31)
Enquadramento legal: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (2.5.7); Art. 57 e §§ da Lei nº. 8.213/91 - circunstâncias prejudiciais à integridade física do segurado (periculosidade)
Conclusão: Restou devidamente comprovado nos autos o labor especial em todos os períodos pela exposição habitual e permanente à atividade nociva, que coloca em risco a integridade física do segurado - no caso, havia porte de arma de fogo na prestação do serviço. Como já referido, a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor em relação aos agentes periculosos.
Nessa equação, fica mantida a especialidade do labor nos períodos (19 anos, 5 meses e 17 dias), não prosperando a irresignação do INSS.
Da leitura do fragmento acima transcrito, observo que a matéria controversa foi analisada à luz do Tema 1.031 do STJ, que respaldou o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante, diante do risco à integridade física do segurado pela periculosidade, sendo possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a agente perigoso.
No caso vertente, examinando a fundamentação invocada no voto condutor do acórdão embargado, não verifico omissão ensejadora do presente recurso.
Quanto ao prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, consigno que se consideram nele incluídos os elementos suscitados pelo embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração, conforme disposição expressa do artigo 1.025 do CPC.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002764648v10 e do código CRC 27854fa2.Informações adicionais da assinatura:
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5002358-55.2016.4.04.7011/PR
PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5002358-55.2016.4.04.7011/PR
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
INTERESSADO: SIDNEI CARLOS GUILHERME (AUTOR)
ADVOGADO: CARLOS FABRICIO PERTILE
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO.
1. São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do CPC.
2. Não verificada a omissão alegada pela parte recorrente, os embargos de declaração não merecem acolhida.
3. O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, encontra disciplina no artigo 1.025 do CPC, que estabelece que nele consideram-se incluídos os elementos suscitados pelo embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Curitiba, 14 de setembro de 2021.
Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002764649v3 e do código CRC 5f6dcd5e.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 06/09/2021 A 14/09/2021
Apelação/Remessa Necessária Nº 5002358-55.2016.4.04.7011/PR
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PRESIDENTE: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: SIDNEI CARLOS GUILHERME (AUTOR)
ADVOGADO: CARLOS FABRICIO PERTILE (OAB PR031730)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/09/2021, às 00:00, a 14/09/2021, às 16:00, na sequência 886, disponibilizada no DE de 26/08/2021.
Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA
Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
SUZANA ROESSING
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 23/09/2021 04:01:16.