EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5009670-46.2020.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
EMBARGANTE: RODINEI WIGGERS (AUTOR)
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração interpostos em face de acórdão proferido por esta 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado ():
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS SENTENCIAIS. DIALETICIDADE RECURSAL. VIOLAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. ERRO MATERIAL NA SENTENÇA. CORREÇÃO. POSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL E POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. FRIO. COMPROVADO. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO.
1. Com fulcro no permissivo do art. 932, inciso III, do CPC, não se conhece do recurso no(s) ponto(s) que apresenta razões genéricas e/ou dissociadas dos fundamentos sentenciais, por violação ao princípio da dialeticidade recursal. Precedentes
2. Nos termos do art. 494, inciso I, c/c art. 1.022, inciso III, ambos do CPC, é possível a correção, inclusive de ofício, de inexatidões materiais ou erros de cálculo, pelo que vai corrigido erro material na parte dispositiva da sentença quanto aos períodos especiais reconhecidos.
3. Esta Corte tem entendido, em face da natureza pro misero do Direito Previdenciário e calcada nos princípios da proteção social, da primazia do acertamento e da fungibilidade dos pedidos previdenciários, não consistir julgamento ultra ou extra petita a concessão de uma aposentadoria diversa da inicialmente pedida, uma vez preenchidos os requisitos legais.
4. Quanto ao agente físico ruído, o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial Repetitivo (Tema 1.083), firmou a seguinte tese: "O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço" (Relator Ministro Gurgel de Faria, REsp 1.886.795/RS, Primeira Seção, unânime, julgado em 18/11/2021, publicado em 25/11/2021).
5. Restou assentado no representativo de controvérsia que somente a partir do início da vigência do Decreto nº 4.882/03, que acrescentou o § 11 ao art. 68 do Decreto nº 3.048/99, é que se tornou obrigatória a indicação do Nível Normalizado de Exposição - NEN.
6. No caso, quanto ao tempo de serviço anterior a 19/11/2003, deve prevalecer a adoção do critério de pico de ruído, ainda que a pressão sonora não tenha sido aferida de acordo com a dosimetria NEN, pois constatados níveis variáveis de exposição. Precedentes.
7. De outra banda, tratando-se de tempo de serviço anterior a 19/11/2003 e aferido o nível de ruído em valor fixo, deve-se utilizar o nível de pressão indicado no documento técnico apresentado nos autos (formulário PPP e/ou LTCAT) para fins de verificação de superação do limite de tolerância previsto para a época da prestação do labor.
8. No que se refere ao labor a partir de 19/11/2003 em que a medição do nível de pressão sonora indicada no formulário PPP e/ou LTCAT não é variável, mas sim em valor fixo, superior ao limite de tolerância vigente à época da prestação laboral (85 dB), não se vislumbra relação com a tese vinculante submetida a julgamento no STJ sob a sistemática de recursos repetitivos (Tema 1.083). Ausente referência sobre a metodologia empregada ou utilizada técnica diversa da determinada na NHO 01 da FUNDACENTRO, o enquadramento deve ser feito com base na aferição do ruído constante do documento documento técnico apresentado nos autos, formulário PPP ou LTCAT, baseado ou elaborado por engenheiro ou médico de segurança do trabalho, respectivamente.
9. O Decreto nº 53.831/64, no código 1.2.11 do seu quadro anexo, expressamente, prevê como agente insalubre ensejador do direito à aposentadoria com 25 anos de serviço as operações executadas com carvão mineral e seus derivados, dentre as substâncias nocivas arrolados estão os hidrocarbonetos (item I). Idêntica previsão foi incluída no Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (código 1.2.10) e, sucessivamente, nos Anexos IV dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99, que classificaram como agentes nocivos o "carvão mineral e seus derivados" (código 1.0.7) e "outras substâncias químicas" (código 1.0.19). De igual modo, o Anexo nº 13 da NR nº 15 do MTE descreve como insalubre o emprego de produtos contendo hidrocarbonetos aromáticos.
10. A manipulação de óleos minerais, graxa e afins, derivados do petróleo, desde que devidamente comprovada, autoriza o enquadramento da atividade como insalubre. Os óleos de origem mineral contêm hidrocarbonetos aromáticos policíclicos, cuja principal via de absorção é a pele, podendo causar câncer cutâneo, pelo que estão arrolados no Grupo I - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, da Portaria Interministerial 09/2014 do MTE
11. Os hidrocarbonetos aromáticos são compostos orgânicos considerados tóxicos, que possuem um ou mais anéis benzênicos ou núcleos aromáticos. O agente químico benzeno está arrolado no Grupo 1 (Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos) da LINACH da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09/2014.
12. Quanto aos agentes químicos descritos no anexo 13 da NR 15 do MTB, dentre os quais os hidrocarbonetos aromáticos, é suficiente a avaliação qualitativa de risco, sem que se cogite limite de tolerância, independentemente da época da prestação do serviço, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial. Precedentes.
13. Ademais, tratando-se agente cancerígeno, o art. 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99 estebelece que a avaliação deve ser qualitativa.
14. O tolueno, o xileno e o etilbenzeno, apesar de constarem nominalmente do Anexo 11 da NR 15 do MTE, podem ser absorvidos pela pele, não se aplicando os limites de tolerância previstos na normativa, pois voltados apenas para a absorção pela via respiratória (item 2). Além disso, são compostos químicos que possuem um anel benzênico, sendo, pois, considerados hidrocarbonetos monoaromáticos, integrantes do grupo BTEX. Por tais motivos, a análise da exposição aos referidos agentes químicos deve ser qualitativa.
15. Em relação à exposição do trabalhador a substâncias cancerígenas, como é o caso do bezeno, xileno, tolueno e seus homólogos tóxicos, esta Corte possui entendimento no sentido da irrelevância da discussão sobre fornecimento e uso de EPI, eis que não possuem o condão de elidir a ação agressiva de tais agentes (vide IRDR 15 deste Regional).
16. Embora o frio não esteja contemplado no elenco dos Decretos nº 2.172/97 e 3.048/99 como agente nocivo a ensejar a concessão de aposentadoria especial, o enquadramento da atividade dar-se-á pela verificação da especialidade no caso concreto, por meio de prova técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto TFR e entendimento firmado pelo STJ no Tema 534.
17. Com relação ao labor prestado em câmaras frigoríficas, admite-se o enquadramento da atividade com base na análise qualitativa. Tal interpretação decorre do fato de que as câmaras frigoríficas operam em temperaturas extremamente baixas, a fim de manter resfriados ou congelados os produtos nelas armazenados. Para as demais atividades submetidas ao frio, a caracterização da insalubridade exige exame quantitativo, cujo limite de tolerância deve ser fixado em 12ºC, na forma da previsão contida no Decreto nº 53.831/64. Precedentes.
18. A permanência, em relação ao agente físico frio, deve ser considerada em razão da constante entrada e saída do empregado da câmara fria durante a jornada de trabalho e não como a permanência do segurado na câmara frigorífica.
19. Preenchendo a parte autora os requisitos para a obtenção de mais de um benefício, deve ser assegurada a concessão do mais vantajoso (direito ao melhor benefício), nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501, de relatoria da Min. Ellen Gracie (Tema 334). No caso, estão preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial, ambos na DER, pelo que deve ser possibilitada ao segurado a opção pelo benefício que considerar mais vantajoso.
Em suas razões recursais, a parte embargante sustenta, em síntese, a ocorrência de omissão no acórdão quanto ao pedido de concessão de tutela de evidência para que seja concedida a aposentadoria. Argumenta que o próprio acórdão reconheceu o direito à concessão dos benefícios de aposentadoria especial e aposentadoria por tempo de contribuição na DER ().
Vieram conclusos.
Era o que cabia relatar.
VOTO
Os embargos declaratórios têm o objetivo específico de provocar novo pronunciamento judicial de caráter integrativo ou interpretativo nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme o art. 1.022 do CPC.
A omissão ocorre quando o julgador deixa de se manifestar sobre fundamento invocado pela parte, capaz de influenciar a conclusão do ponto em análise; bem como quando deixa de se manifestar sobre matéria que deveria conhecer de ofício.
Conforme lições da doutrina, a obscuridade caracteriza-se pela falta de clareza, pela confusão das ideias ou pela dificuldade de entendimento de parte do pronunciamento judicial (THEODORO JR., Humberto. Curso de direito processual civil, volume III. 55. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 914).
Já a contradição ocorre quando o pronunciamento judicial possui duas ou mais proposições inconciliáveis. Tal contradição deve se referir a elementos internos à decisão (Ibidem, p. 915). O paradigma para verificação da contradição da decisão são seus próprios termos, de forma que não há falar em contradição para com decisões anteriores, outros atos do processo ou provas produzidas.
O erro material consubstancia-se na incorreção do modo de expressão do conteúdo, ou seja, quando a declaração, de fato, não corresponde à vontade real do julgador, sendo exemplo comum os erros de grafia.
Pois bem.
A parte embargante sustenta que este colegiado fora omisso quanto ao pedido de tutela de evidência, consubstanciado na imediata determinação de implantação do benefício.
Não obstante, conforme destacado no voto condutor do acórdão (destaquei):
(...)
Direito ao melhor benefício
A teor da regra inserta no art. 122 da Lei nº 8.213/91, o segurado tem direito à implantação do benefício mais vantajoso, "pouco importando o decesso remuneratório ocorrido em data posterior ao implemento das condições legais, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, no julgamento do RE nº 630.501/RS" (Relatora Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJE 26/08/2013). A análise da jurisprudência deste Tribunal acena na mesma direção, conforme se infere dos precedentes abaixo reproduzidos:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RETROAÇÃO DA DIB PARA A DATA DO PRIMEIRO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. 1. Segundo decisão do Plenário do Egrégio STF (RE nº 630501), o segurado do regime geral de previdência social tem direito adquirido ao benefício calculado de modo mais vantajoso, sob a vigência da mesma lei, consideradas todas as datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos para a jubilação. 2. Se, no segundo processo administrativo, ficar demonstrado que o segurado reunia os requisitos para o benefício já quando do primeiro requerimento administrativo, é devida a retroação da DIB para a primeira DER. Precedentes desta Corte. (TRF4, AC 5000732-82.2021.4.04.9999, 9ª TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 17/06/2021)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO COM OU SEM A INCIDÊNCIA DE FATOR PREVIDENCIÁRIO. OPÇÃO PELO MELHOR BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ESPECÍFICA. 1. Ao julgar a Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 630.501/RS, em 21-02-2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu, por maioria de votos, que, em reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, ainda que sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a eleger o benefício mais vantajoso 2. É inconteste o direito do segurado à opção pelo melhor benefício, de modo que, em estando preenchidos os requisitos à aposentadoria por tempo de contribuição, apurada forma do art. 29, I, da Lei n. 8.213/91, com a redação dada pela Lei n. 9.876/99, ou nos termos do art. 29-C do mesmo diploma, pode ele optar pela que lhe é mais vantajosa. 3. Comprovado o tempo de serviço/contribuição suficiente e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição integral, com ou sem a incidência do fator previdenciário, na data do requerimento administrativo, devendo a Autarquia realizar os cálculos e implantar o benefício que resultar mais vantajoso, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do art. 54 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. (...) (TRF4, AC 5016607-74.2017.4.04.7205, 9ª TURMA, Relator CELSO KIPPER, juntado aos autos em 26/04/2021)
Idêntica orientação foi adotada administrativamente pelo INSS, sendo que, segundo o art. 577 da IN/INSS nº 128/2022, "Por ocasião da decisão, em se tratando de requerimento de benefício, deverá o INSS (...) oferecer ao segurado o direito de opção ao benefício mais vantajoso quando for identificado que estão satisfeitos os requisitos para mais de um tipo de benefício, mediante a apresentação dos demonstrativos financeiros de cada um deles".
No caso dos autos, verifica-se que a parte autora faz jus (1) ao benefício de aposentadoria especial, e (2) ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, ambos na DER (15/03/2018).
Portanto, deve ser assegurado à parte autora à implantação do benefício mais vantajoso, cuja opção deverá ser feita em sede de cumprimento de sentença.
(...)
Conclusão
- Corrigido erro material na parte dispositiva da sentença para constar o reconhecimento da especialidade do intervalo de 25/01/1995 a 06/06/1995.
- Sentença mantida quanto ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 25/01/1995 a 06/06/1995, 13/04/1999 a 13/07/2000, 01/10/2002 a 21/04/2003, 31/03/2016 a 12/04/2016 e 01/02/2017 a 18/05/2018.
- Sentença reformada para: a) reconhecer a especialidade dos períodos de 06/03/1997 a 02/09/1998 e 17/10/2018 a 25/04/2019; e b) reconhecer o direito da parte autora à concessão do benefício de (1) aposentadoria especial ou (2) aposentadoria por tempo de contribuição integral, ambos a contar da DER (15/03/2018), a partir de quando são devidas as parcelas em atraso, acrescidas de correção monetária e juros de mora, na forma da fundamentação.
- Reconhecido o direito da parte autora à implantação do benefício na forma mais vantajosa (direito ao melhor benefício): aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, ambos na DER. A escolha caberá ao segurado na fase de cumprimento de sentença.
- Afastada a sucumbência recíproca. Majorada a verba honorária devida pelo INSS na forma do art. 85, § 11, do CPC.
(...)
Ora, apesar de reconhecida a satisfação dos requisitos dos benefícios de aposentadoria especial e de aposentadoria por tempo de contribuição, tem-se que cada um deles é permeado por circunstâncias diversas: necessidade de afastamento da atividade nociva ou impossibilidade de retorno no primeiro caso (vide Tema 709 do STF) e incidência do fator previdenciário no segundo.
Em casos semelhantes, esta Turma vem decidindo no sentido de apenas reconhecer o direito ao segurado, permitindo-lhe, quando do cumprimento do julgado, a opção pelo benefício que lhe parecer mais vantajoso, não podendo essa escolha ser feita diretamente pelo órgão julgador.
Destaco, inclusive, que a opção também não foi feita na petição de interposição destes embargos.
Assim sendo, não vislumbro omissão no acórdão.
Isso posto, saliento que o debate dos temas no julgado permite o acesso às Instâncias Superiores e registro que, nos termos do disposto no art. 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por rejeitar os aclaratórios.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5009670-46.2020.4.04.7204/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
EMBARGANTE: RODINEI WIGGERS (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. APOSENTADORIA ESPECIAL E APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. OPÇÃO GARANTIDA AO SEGURADO.
1. Os embargos de declaração visam a provocar pronunciamento judicial de caráter integrativo ou interpretativo nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC, não constituindo instrumento adequado para a rediscussão do mérito da decisão recorrida.
2. Há omissão quando o julgador deixa de se manifestar sobre ponto relevante invocado pela parte ou sobre matéria que deveria conhecer de ofício.
3. Preenchendo a parte autora os requisitos para a obtenção de mais de um benefício, deve ser assegurada a concessão do mais vantajoso (direito ao melhor benefício), nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501, de relatoria da Min. Ellen Gracie (Tema 334). No caso, estão preenchidos os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial, ambos na DER, pelo que deve ser possibilitada ao segurado a opção pelo benefício que considerar mais vantajoso.
4 Considerando que a aposentadoria especial exige o afastamento da atividade nociva e impossibilita o retorno (vide Tema 709 do STF) e que a aposentadoria por tempo de contribuição admite a incidência do fator previdenciário, a opção deverá ser feita pelo segurado em sede de cumprimento de sentença.
5. Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 9ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar os aclaratórios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 21 de fevereiro de 2024.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/02/2024 A 21/02/2024
Apelação Cível Nº 5009670-46.2020.4.04.7204/SC
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PROCURADOR(A): DANIELE CARDOSO ESCOBAR
APELANTE: RODINEI WIGGERS (AUTOR)
ADVOGADO(A): MATEUS COSTA MEZZARI (OAB SC055219)
ADVOGADO(A): CINTIA DA LUZ BUZZANELLO (OAB SC030842)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/02/2024, às 00:00, a 21/02/2024, às 16:00, na sequência 67, disponibilizada no DE de 31/01/2024.
Certifico que a 9ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 9ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR OS ACLARATÓRIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO
Secretária
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