| D.E. Publicado em 05/04/2017 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004911-57.2015.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO DE FOLHAS |
INTERESSADO | : | MARIA HELENA DRESCH WALBER |
ADVOGADO | : | Maria Angelica Orsi |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
1. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, entretanto, admite-se atribuir-lhes efeitos infringentes.
2. Não se enquadrando em qualquer das hipóteses de cabimento legalmente previstas, devem ser rejeitados os declaratórios.
3. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, rejeitar os embargos declaratórios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 28 de março de 2017.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8811058v2 e, se solicitado, do código CRC BC8E3CC2. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Roger Raupp Rios |
| Data e Hora: | 28/03/2017 19:52 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004911-57.2015.4.04.9999/RS
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO DE FOLHAS |
INTERESSADO | : | MARIA HELENA DRESCH WALBER |
ADVOGADO | : | Maria Angelica Orsi |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão ementado nos seguintes termos:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. APOSENTADORIA DE PROFESSOR. APURAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. FATOR PREVIDENCIÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE. TUTELA ESPECÍFICA. REVISÃO IMEDIATA.
1. Conforme decidido pela Corte Especial no julgamento da ARGINC n.º 5012935-13.2015.404.8000, é inconstitucional, por violação à isonomia, a aplicação do fator previdenciário à aposentadoria do professor com tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
2. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.
3. A determinação de revisão imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988.
4. Recurso provido.
Os declaratórios apontam omissões e contradições existentes no julgado, no que tange à falta de fundamento para dar à aposentadoria de professor tratamento de aposentadoria especial bem como a majoração de benefício sem a correspondente fonte de custeio. Afirma, que o acórdão declarou inconstitucional a norma que o Supremo Tribunal Federal já havia declarado constitucional. Por fim, refere que o julgamento do incidente de argüição de inconstitucionalidade ainda não restou definitivo, razão pela qual não poderia ter sido aplicado à hipótese.
É o relatório.
VOTO
Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, admite a jurisprudência emprestar-lhes efeitos infringentes.
A parte embargante sustenta que a decisão recorrida foi omissa e contraditória quanto à falta de fundamento para dar à aposentadoria de professor tratamento de aposentadoria especial bem como a majoração de benefício sem a correspondente fonte de custeio, devendo ser revista.
Não antevejo na espécie, porém, qualquer das hipóteses legais de admissibilidade dos embargos de declaração em face do aresto, em cuja fundamentação há manifestação expressa acerca da matéria, verbis (Evento 27 - RELVOTO1):
A questão controvertida nos autos diz com a incidência ou não do fator previdenciário no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria de professor.
Após a promulgação da Emenda Constitucional n.º 18/81, os critérios para a aposentadoria dos professores vieram a ser fixados pela própria Constituição Federal, que revogou as disposições do Decreto n.º 53.831/64, diploma este que tratava como 'penosa' a referida atividade. Com a posterior Emenda Constitucional n.º 20/98, a aposentadoria dos professores passou a ser tratada pelo art. 201, §8º, da Constituição, que estabelece para os professores a aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social, reduzindo o requisito temporal contido no inciso I daquela norma constitucional em cinco anos, 'para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio'; ou seja, terá direito ao benefício, nesses termos, a partir dos trinta anos de contribuição, se homem, e vinte e cinco anos de contribuição, se mulher.
A partir dessas alterações, instaurou-se nova discussão, relativamente à aplicação ou não do fator previdenciário na apuração da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria em funções de magistério, questionando tratar-se esta de 'aposentadoria especial' ou de 'aposentadoria por tempo de contribuição'.
Entendo que, efetivamente, a aposentadoria do professor não é mais considerada especial no sentido previsto no art. 201, § 1º, da Constituição (atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física), em relação à qual não se discute a inaplicabilidade do fator previdenciário.
Daí que a aposentadoria por tempo de contribuição do professor é regida de forma genérica pela Lei n.º 8.213/1991 e, como tal, a princípio, sofre a incidência do fator previdenciário, o qual foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 2110-DF, rel. Min. Sydney Sanches).
Todavia, este não me parece ser o ponto decisivo da questão.
Isso porque, como dito pelo Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, 'pouco relevo parece-me deva ser emprestado ao tratamento legal-constitucional da atividade do magistério como 'especial' ou 'excepcional'; as condições fáticas e históricas do desempenho de tais funções, na realidade, não se transformaram por força somente de mudança do nomen iuris. Historicamente, a atividade dos professores foi sempre considerada penosa; não é por outra razão que o legislador constitucional colocou-a sob proteção especial, abreviando em cinco anos o tempo de trabalho exigido.'
Efetivamente, se é certo que a aposentadoria do professor não é mais considerada especial pela Constituição (assim entendida como aquela concedida em razão de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física), não é menos certo que goza de tratamento diferenciado concedido diretamente pela própria Carta Magna, que reduz em cinco anos o tempo exigido para a aposentadoria por tempo de contribuição do professor ou professora. Note-se, inclusive, que a Constituição concedeu diretamente o tratamento diferenciado, sem sequer remeter à legislação infraconstitucional tal mister, como feito em relação à aposentadoria especial.
Se goza de tratamento diferenciado, concedido diretamente pela própria Constituição, evidentemente mais benéfico do que aquele concedido à aposentadoria por tempo de contribuição comum, não pode a legislação ordinária restringir tal tratamento, fazendo incidir fórmula criada para incidência sobre aposentadorias 'comuns'.
O fator previdenciário, como é sabido, foi criado pela Lei n.º 9.876/1999 para inibir aposentadorias precoces. Sua fórmula utiliza as variáveis idade, expectativa de vida e tempo de contribuição, de maneira que, quanto menor a idade - e, nesse caso, maior a expectativa de vida - e o tempo de contribuição, maior será a redução na RMI do segurado. Na situação inversa, quanto mais idade e tempo de contribuição tiver o segurado, menor será o redutor e, consequentemente, maior a RMI.
De outro lado, a Constituição estimula, para o professor ou professora, aposentadoria com menos tempo de contribuição (30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher). Se menos tempo de contribuição é necessário, em geral, a idade do segurado também será menor e a sua expectativa de vida será maior, de modo que a incidência do fator previdenciário reduzirá significativamente a RMI.
É bem verdade que a Lei n.º 8.213/1991 prevê forma de compensação, mediante a soma de 5 anos de contribuição no cálculo da aposentadoria do professor e de 10 anos no caso de professora. Entretanto, não prevê similar mecanismo na idade - que será inferior, já que necessário menos tempo de contribuição -, de maneira que não é resolvido o prejuízo imposto aos professores por terem exercido o direito consagrado constitucionalmente de se inativarem com menos tempo de contribuição.
A questão passa, portanto, pela análise da constitucionalidade da aplicação do fator previdenciário na aposentadoria por tempo de contribuição do professor. Deve-se investigar se a Lei n.º 8.213/1991, ao aplicar o fator previdenciário previsto para aposentadorias 'comuns' também à aposentadoria de professor, com envergadura constitucional, respeita à Constituição.
A questão foi bem percebida pelo Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira quando integrava esta Turma. Sua Excelência reviu entendimento anterior, reconheceu a inconstitucionalidade do inciso I do art. 29 da Lei n.º 8.213/1991, sem redução do texto, e dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, e suscitou incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial deste Tribunal. Por pertinentes, transcrevo trechos da fundamentação do voto na AC n.º 5004320-12.2013.404.7111/RS, que traz exemplos de como a incidência do fator em casos tais, atenta contra a Constituição:
'(...)
De acordo com a Constituição Federal, como se percebe, na interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, a aposentadoria do professor é uma aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que com redução do tempo necessário à inativação. Por outro lado, a legislação de regência expressamente prevê a incidência do fator previdenciário no caso da aposentadoria por tempo de contribuição dos professores, ainda que lhe conferindo tratamento diferenciado (acréscimo no tempo de contribuição).
Sendo este o quadro, somente se pode cogitar de não incidência do fator previdenciário se eventualmente a respectiva disciplina for inconstitucional.
(...)
Aprofundando a apreciação da matéria, todavia, mesmo sendo certo que segundo manifestação preliminar da Excelsa Corte o fator previdenciário é constitucional, necessário analisar a validade especificamente das normas que disciplinam a incidência do fator previdenciário na aposentadoria do professor. E esta análise está a indicar a ausência de constitucionalidade no tratamento que a Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, confere especificamente às aposentadorias por tempo de contribuição dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
Digo isso porque o § 8º do artigo 201 da Constituição Federal, ao reconhecer ao professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio o direito à aposentadoria por tempo de contribuição com redução de cincos anos, certamente conferiu à categoria e, por extensão, ao benefício, status diferenciado; agregou-lhes valor que deve ser respeitado pelo legislador ordinário. A disciplina do direito assegurado pela Constituição, assim, deve ser feita de forma adequada. Norma que restrinja de alguma forma o direito assegurado pela Constituição, portanto, somente será válida se guardar a devida proporcionalidade e o respeito às demais cláusulas constitucionais.
Deve ser lembrado, ademais, que nos termos do que estabelece o artigo 6º da Constituição Federal, a previdência social é um direito social, logo direito fundamental a ser prestigiado pelo legislador infraconstitucional.
A Lei 9.876/99, portanto, ao instituir o fator previdenciário, está, em rigor, a disciplinar direito. Mais do que isso, a disciplinar direito fundamental. E no caso específico dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, a disciplinar espécie de aposentadoria que, conquanto não seja especial, goza de indiscutível status constitucional. Se a Lei 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, disciplina, no que toca especificamente à aposentadoria dos professores, direito fundamental previsto na Constituição Federal, a margem de discrição do legislador no processo de conformação do direito no nível infraconstitucional, à evidência, está sujeita a limites.
E nesse sentido avulta a importância do princípio da proporcionalidade.
Pertinentes, no ponto as ponderações de SUZANA DE TOLEDO BARROS, segundo a qual deve haver uma preocupação com o controle dos vícios de inconstitucionalidade substancial das normas, decorrentes do excesso de poder legislativo, uma vez que 'o controle de constitucionalidade material pelo contraste direto entre as normas escritas não é suficiente para determinar um juízo definitivo de obediência da lei à constituição'. Surge, assim, a necessidade de o judiciário exercer um controle da incompatibilidade dos meios idealizados pelo legislador para atingir determinado fim, emergindo neste contexto o princípio da proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade, com efeito, 'tem como principal campo de atuação o dos direitos e garantias fundamentais, e, por isso, qualquer manifestação do poder público deve e render-lhe obediência' (BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direito fundamentais. 2 ed. Brasília: Brasília Jurídica. 2000, pp. 24 e 28).
O princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzop) registre-se, é, segundo a doutrina alemã (de onde importado na seara Constitucional), formado por três elementos ou subprincípios, quais sejam: 'a adequação (Geeignetheit), a necessidade (Enforderlichkeit) e a proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit), os quais, em conjunto, dão-lhe a densidade indispensável para alcançar a funcionalidade pretendida pelos operadores do direito' (Op. cit., p. 75).
O subprincípio da adequação ou da idoneidade 'restringe-se à seguinte indagação: o meio escolhido contribuir para a obtenção do resultado pretendido?'. A adequação 'dos meios aos fins traduz-se em uma exigência de que qualquer medida restritiva deve ser idônea à consecução da finalidade perseguida, pois, se não for apta para tanto, há de ser considerada inconstitucional'. 'O exame da idoneidade da medida restritiva deve ser feito sob o enfoque negativo: apenas quando inequivocamente se apresentar como inidônea para alcançar seu objetivo é que a lei deve ser anulada'. Já proporcionalidade em sentido estrito nada mais é do que 'é um princípio que pauta a atividade do legislador segundo a exigência de uma equânime distribuição de ônus'. É, em suma, a razoabilidade (Op. cit., pp. 76, 78 e 85).
A respeito da matéria, apropriadas também as palavras de Paulo Bonavides, que com maestria discorre:
'A vinculação do princípio da proporcionalidade ao Direito Constitucional ocorre por via dos direitos fundamentais. É aí que ele ganha extrema importância e aufere um prestígio e difusão tão larga quanto outros princípios cardeais e afins, nomeadamente o princípio da igualdade.
Protegendo, pois, a liberdade, ou seja, amparando os direitos fundamentais, o princípio da proporcionalidade entende principalmente, com disse Zimmerli, com o problema da limitação do poder legítimo, devendo fornecer o critério das limitações à liberdade individual.
.....
Com efeito, 'cânone de grau constitucional' com que os juízes corrigem o defeito da verdade da lei, bem como, em determinadas ocasiões, 'as insuficiências legislativas provocadas pelo próprio Estado com lesão de espaços jurídicos-fundamentais', como assevera ainda o mesmo publicista espanhol (Penalva - observação nossa), o princípio da proporcionalidade assume, de último, importância que só faz crescer, qual se depreende do estudo de Stelzer, constante da mais recente biografia austríaca de direito constitucional, e estampado em 1991.'
* * *
'Ministra-nos ele (Pierre Muller - observação nossa), em síntese lapidar, a latitude dessa reflexão: 'É em função do duplo caráter de obrigação e interdição que o princípio da proporcionalidade tem o seu lugar no Direito, regendo todas as esferas jurídicas e compelindo os órgãos do Estado a adaptar em todas as suas atividades os meios de que dispõem aos fins que buscam e aos efeitos de seus atos, A proporção adequada se torna assim condição de legalidade.'
A inconstitucionalidade ocorre enfim quando a medida é 'excessiva', 'injustificável', ou seja, não cabe na moldura da proporcionalidade.'
* * *
'Em nosso ordenamento constitucional não deve a proporcionalidade permanecer encoberta. Em se tratando de princípio vivo, elástico, prestante, protege ele o cidadão contra os excessos do Estado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais. De tal sorte que urge, quanto antes, extraí-lo da doutrina, da reflexão, dos próprios fundamentos da Constituição, em ordem a introduzi-lo com todo vigor no uso jurisprudencial.
Em verdade trata-se daquilo que há de mais novo, abrangente e relevante em toda a teoria do constitucionalismo contemporâneo; princípio cuja vocação se move sobretudo no sentido de compatibilizar a consideração das realidades não captadas pelo formalismo jurídico, ou por este marginalizadas, com as necessidades atualizadoras de um Direito Constitucional projetado sobre a vida concreta e dotado da mais larga esfera possível de incidência - fora, portanto, das regiões teóricas, puramente formais e abstratas.
No Brasil a proporcionalidade pode não existir enquanto norma geral de direito escrito, mas existe como norma esparsa no texto constitucional. A noção mesma se infere de outros princípios que lhe são afins, entre os quais avulta, em primeiro lugar, o princípio da igualdade, sobretudo em se atentando para a passagem da igualdade-identidade à igualdade-proporcionalidade, tão característica da derradeira fase do Estado de Direito.
. . .
Mas é na qualidade de princípio constitucional ou princípio geral de direito, apto a acautelar do arbítrio do poder o cidadão e toda a sociedade, que se faz mister reconhecê-lo já implícito e, portanto, positivado em nosso Direito Constitucional.
. . .
A vedação de excessos (Übermassverbot), ínsita ao inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, rege a aplicação da norma aí contida, a qual, sendo restritiva, de natureza, não pode - por obra do arbítrio do legislador ordinário - se converter em regra de ação do Poder Público para derrogar princípios constitucionais estabelecidos no caput daquele artigo.
Admitir a interpretação de que o legislador pode a seu livre alvedrio legislar sem limites, seria pôr abaixo todo o edifício jurídico e ignorar, por inteiro, a eficácia e majestade dos princípios constitucionais. A Constituição estaria despedaçada pelo arbítrio do legislador.
O princípio da proporcionalidade é, de conseguinte, direito positivo em nosso ordenamento constitucional. Embora não haja sido ainda formulado como 'norma jurídica global', flui do espírito que anima em toda sua extensão e profundidade o § 2º do art. 5º, o qual abrange a parte não-escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade da Constituição'.
('Curso de Direito Constitucional, Malheiros-SP, 4ª ed., 1993, pp. 317, 319, 352, 353, 354)
Dito isso volto ao texto da Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99:
Art. 29. O salário-de-benefício consiste:
I - para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;
......
§ 7º O fator previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo a fórmula constante do Anexo desta Lei.
§ 8º Para efeito do disposto no § 7º, a expectativa de sobrevida do segurado na idade da aposentadoria será obtida a partir da tábua completa de mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, considerando-se a média nacional única para ambos os sexos.
§ 9º Para efeito da aplicação do fator previdenciário, ao tempo de contribuição do segurado serão adicionados:
I - cinco anos, quando se tratar de mulher; (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
II - cinco anos, quando se tratar de professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio;
III - dez anos, quando se tratar de professora que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
(grifei)
Para compensar o fato de que a aposentadoria do professor se dá com tempo reduzido, determina a lei o acréscimo de tempo fictício ao tempo de contribuição (cinco anos se homem e dez anos se mulher), para obtenção do fator previdenciário.
Conquanto a previsão legal possa acarretar redução dos efeitos negativos do fator previdenciário para a aposentadoria do professor, parece-me que não dá ela adequado tratamento ao direito fundamental assegurado pela Constituição, por ausência de proporcionalidade, ofendendo, ademais, o princípio da isonomia, consagrado no caput do artigo 5º da Constituição Federal, pois deixa de tratar desiguais observada a medida de suas desigualdades.
Explico.
O fator previdenciário, nos termos da Lei 8.213/91, é calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, segundo fórmula constante do Anexo do citado Diploma:
f= Tc*a/Es*[1+(Id+Tc*a)/100)]
Onde:
f = fator previdenciário;
Es = expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria;
Tc = tempo de contribuição até o momento da aposentadoria;
Id = idade no momento da aposentadoria;
a= alíquota de contribuição correspondente a 0,31.
Da análise da fórmula constata-se que, a partir da situação particular do segurado, duas variáveis impactam o cálculo do fator previdenciário (multiplicador que se inferior a 1 diminuirá a renda mensal inicial do benefício, e, se superior a 1, aumentará a renda mensal inicial do benefício): (i) a idade do segurado, que, em rigor, incide duas vezes, haja vista a consideração, também, da expectativa de sobrevida na equação, e o (ii) tempo de contribuição, que, da mesma forma, incide duas vezes na equação.
Mais do que isso, percebe-se que dentre as variáveis ligadas à situação particular do segurado, a idade é a que tem tendência a influir mais no valor final obtido.
Com efeito, se tomarmos a situação de uma mulher com 55 anos de idade e 30 anos de tempo de contribuição, por exemplo, e que tem pela Tábua Completa de Mortalidade do IBGE uma expectativa de sobrevida de 25,5 anos, percebemos que seu fator previdenciário será igual a 0,5992.
Acrescidos 10 anos ao tempo de contribuição no caso de uma mulher com cinquenta anos, haveria a obtenção de fator previdenciário superior. Teria a mulher 55 anos de idade, 40 anos de tempo de contribuição e a mesma expectativa de sobrevida (25,5 anos). O fator previdenciário seria igual a 0,8140.
Agora vejamos o resultado se forem acrescidos 10 anos à idade, mantidos, todavia, 30 anos de contribuição. A mulher, neste caso, teria 30 anos de contribuição e 65 anos de idade. Sua expectativa de sobrevida seria de 18,00 anos. O fator previdenciário seria igual a 0,9005.
Percebe-se, pois, que:
- Tomada a situação de uma mulher com 55 anos de idade e 30 anos de contribuição, com média de salários-de-contribuição, suponhamos, de R$ 2.000,00, seu salário-de-benefício, com a incidência do fator previdenciário, seria de R$ 1.198,40 (R$ 2.000,00*0,5992);
- Se esta mulher tivesse 55 anos de idade, mas 40 anos de contribuição, seu salário-de-benefício, com a incidência do fator previdenciário, seria de R$ 1.627,60 (R$ 2.000,00*0,8140);
- Se esta mulher tivesse 30 anos de contribuição, mas 65 anos de idade, seu salário-de-benefício, com a incidência do fator previdenciário, seria de R$ 1.800,80 (R$ 2.000,00*0,9005).
Os exemplos acima apresentados evidenciam que duas variáveis consideradas com base na situação particular do segurado influenciam no cálculo do fator previdenciário e, mais do que isso, a variável idade tem uma influência um pouco maior.
Voltemos agora ao caso dos professores.
O que fez a Lei 8.213/91 (com a redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99) para, considerando o valor especial conferido à aposentadoria por tempo de contribuição dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, conferir-lhe um tratamento ajustado à ordem constitucional? Determinou, em seu artigo 29, § 9º, o acréscimo, ao tempo de contribuição, de 05 anos, quando se tratar de professor, e de 10 anos, quando se tratar de professora. Em relação à variável idade, justamente aquela que tem maior impacto no cálculo do fator previdenciário, todavia, não foi adotada qualquer medida tendente a obviar de alguma forma os eventuais efeitos deletérios causados no cálculo do fator previdenciário.
Veja-se, novamente a título ilustrativo, que se uma professora com 50 anos de idade (expectativa de sobrevida de 29,2 anos) se aposentasse atualmente com 25 anos de contribuição, o acréscimo de 10 anos ao tempo de contribuição determinado pelo artigo 29, § 9º, da Lei 8.213/91 (por ficção teria 35 anos de tempo de contribuição) acarretaria a obtenção de um fator previdenciário igual a 0,5895. Assim, seu salário-de-benefício, tomada uma média hipotética de salários-de-contribuição de R$ 2.000,00, seria de R$ 1.179,00 (R$ 2.000,00*0,5895). Se a esta mesma professora fossem acrescidos não somente 10 anos ao tempo de contribuição (por ficção teria 35 anos de tempo de contribuição), mas também 10 anos à idade (por ficção teria 60 anos de idade e expectativa de sobrevida de 21,6 anos), o fator previdenciário seria igual a 0,8935. Assim, seu salário-de-benefício, tomada a mesma média hipotética de salários-de-contribuição de R$ 2.000,00, seria de R$ 1.787,00 (R$ 2.000,00*0,8935)
Os exemplos referidos no parágrafo anterior demonstram que o adequado tratamento à aposentadoria por tempo de contribuição dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, benefício que tem especial dignidade constitucional, somente seria alcançado, mesmo que se tenha por constitucional o fator previdenciário, se os efeitos da idade tivessem sido igualmente mitigados pelo legislador ordinário.
Note-se que se a Constituição estabelece que o professor e a professora têm direito a se aposentar com 30 e 25 anos de tempo de contribuição respectivamente (enquanto os demais trabalhadores têm direito a se aposentar ordinariamente com 35 e 30 anos de tempo de contribuição) evidentemente que o constituinte ponderou o fato de que a aposentadoria, necessariamente, para os professores, ocorreria com idade inferior aos demais trabalhadores. A conclusão é lógica.
Trabalhemos novamente com exemplos para demonstrar o desacerto da sistemática estabelecida.
Tomado o caso de um professor que tenha começado a trabalhar aos 16 anos de idade (atualmente a idade mínima para ingresso no mercado de trabalho - artigo 7º inciso XXXIII, da CF, na redação dada pela EC 20/98), ao completar 30 anos de tempo de contribuição, ela terá 46 anos de idade. Menos, evidentemente, do que um homem, não professor, que terá de trabalhar 35 anos para se aposentar, e que atingirá isso aos 51 anos de idade. Por presunção, a fim de reduzir o impacto no cálculo do fator previdenciário, como determinado pela Lei 8.213/91, será considerado para o professor tempo de contribuição igual a 35 anos (acréscimo de 05 anos). Mas, cabe a pergunta: se a presunção é de que o professor trabalhou por 35 anos, embora tenha somente 46 anos de idade, seria lógico e razoável considerar que ele, também por presunção, teria ele ingressado no mercado de trabalho aos 11 anos de idade? Evidentemente que não, até porque isso atentaria contra a Constituição Federal, que veda o trabalho dos menores de 16 anos. A conclusão que se pode extrair a partir de uma interpretação afeiçoada à Constituição Federal, é de que se ao professor com 46 anos de idade e 30 anos de contribuição reconhece-se, por determinação legal, tempo de contribuição de 35 anos, sua idade, também por presunção, necessariamente seria necessariamente de 51 anos de idade.
Em outras palavras, admitida a constitucionalidade do fator previdenciário, e conferido pela lei tratamento diferenciado ao cálculo do fator previdenciário para o professor mediante consideração de mais 05 ou 10 anos de tempo de contribuição, este período acrescido, jurídica e cronologicamente, só pode ser referente ao tempo futuro; jamais ao passado. Assim, no caso dos professores, a majoração do tempo de contribuição sem a consideração dos impactos na variável idade subverte a lógica, e, consequentemente, viola o ordenamento jurídico.
O tempo a mais de contribuição (referente a atividade presumidamente exercida pelo professor), jurídica e cronologicamente, só pode o foi para diante; jamais para trás.
Voltando ao princípio da proporcionalidade, o quadro acima delineado está a evidenciar que o tratamento dispensado pelo legislador à aposentadoria do professor não confere ao benefício, que tem especial atenção do constituinte, adequado tratamento. A sistemática estabelecida pelo legislador não resiste ao crivo da adequação (Geeignetheit), e mesmo da proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit). A densidade do direito fundamental não restou, na sistemática estabelecida, respeitada pelo legislador infraconstitucional, pois, ainda que constitucional genericamente o fator previdenciário, aos professores especificamente foi impingida, em rigor, uma perda maior no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição do que aos demais trabalhadores, e isso simplesmente porque, justamente por força de norma constitucional, eles estão autorizados a se aposentar mais precocemente.
Ao mesmo tempo a sistemática estabelecida ofende o princípio da igualdade, consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, pois, como sabido, seu verdadeiro sentido é o tratamento isonômico aos iguais, mas, também, o tratamento diferenciado aos desiguais, na medida de suas desigualdades. Deixando de tratar os professores na medida da desigualdade de sua situação específica, que se apresenta como um valor constitucional, a Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, violou o artigo 5º, caput da Constituição Federal.
A solução, assim, é o reconhecimento da inconstitucionalidade, sem redução de texto, do inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, para afastar a interpretação que conduza à aplicação do fator previdenciário ao caso dos professores, e bem assim da inconstitucionalidade, com redução de texto evidentemente, dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo.
E nesse caso há necessidade de observância da cláusula da reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
A observância da cláusula do 'full bench' no caso em apreço, a propósito, impõe-se também em observância à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal:
Súmula Vinculante nº 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.
Registro que a solução cabível é, de fato, o pronunciamento da inconstitucionalidade nos termos propostos.
Ocorre que ao judiciário, de regra, não é dado atuar como legislador positivo. No caso em apreço não há possibilidade de o judiciário, diante da inconsistência da sistemática estabelecida pela legislação de regência, determinar a alteração da fórmula do cálculo do fator previdenciário para os professores, ou mesmo a modificação das variáveis a serem consideradas na referida fórmula, de modo a mitigar, nos termos em que reputar mais acertados (portanto mediante juízo de discricionariedade incompatível com a atuação judicial), os efeitos da idade no resultado final a ser obtido. Só resta, assim, reconhecer, quando aos professores, a inconstitucionalidade do fator previdenciário.
Em conclusão:
a) Segundo o Supremo Tribunal Federal, a aposentadoria dos professores é uma aposentadoria por tempo de contribuição;
b) Também segundo o Supremo Tribunal Federal, a incidência do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício das aposentadorias por tempo de contribuição não viola a Constituição Federal;
c) não obstante, pelo fato de não dar especificamente à aposentadoria do professor, direito fundamental que tem relevante densidade constitucional, adequado tratamento, principalmente no que toca à variável idade, o artigo 29 da Lei 8.213/91 viola os artigos 5º, caput, 6º, e 201, § 8º, e bem assim o princípio da proporcionalidade.
O resultado que chego, conquanto possa conduzir, na essência, caso a alegação de inconstitucionalidade seja acolhida na Turma e na Corte Especial, a resultado a que chegou o eminente Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, tem consequências e pressupostos e diversos. Não vejo, permissa venia, como se possa acolher o pedido sem que descartadas as normas acima referidas, as quais claramente disciplinam a aposentadoria dos professores, determinando de forma detalhada a incidência do fator previdenciário. Por isso, entendo que deve ser suscitado o competente incidente.
Ante o exposto, retificando minha manifestação, voto por afirmar a inconstitucionalidade do inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, sem redução do texto, e do dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, submetendo feito à Corte Especial para que o incidente de inconstitucionalidade seja processado e julgado nos termos do disposto nos artigos 12, IV, 18, I, e 210 do RITRF.' - grifos meus
Foi, então, distribuída perante a Corte Especial a Arguição de Inconstitucionalidade n.º 5012935-13.2015.404.0000/TRF, rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira. Na sessão do dia 28/05/2015, Sua Excelência ratificou o seu voto. Após sucessivos pedidos de vista, o julgamento restou concluído na sessão do dia 23/06/2016. Por ampla maioria, foi prestigiada a solução do relator e o acórdão restou assim ementado:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ARGUIÇÃO DE INCONSTUCIONALIDADE. APOSENTADORIA DOS PROFESSORES DE ENSINO INFANTIL, FUNDAMENTAL E MÉDIO. INCIDÊNCIA DO FATOR PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 29, I, E § 9º, INCISOS II E III DA LEI Nº 8.213/91. ARTS. 5º, 6º, E 201, §§ 7º E 8º DA CF. ADEQUADO TRATAMENTO DE BENEFÍCIO DOTADO DE DENSIDADE CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE ESPECIFICAMENTE EM RELAÇÃO À SITUAÇÃO DOS PROFESSORES DE ENSINO INFANTIL, FUNDAMENTAL E MÉDIO.
- Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal a aposentadoria dos professores de ensino infantil, fundamental e médio caracteriza modalidade de aposentadoria por tempo de contribuição.
- Também segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a incidência do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício das aposentadorias por tempo de contribuição não viola a Constituição Federal.
- O § 8º do artigo 201 da Constituição Federal, porém, ao reconhecer ao professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, o direito à aposentadoria por tempo de contribuição com redução de cincos anos, conferiu à categoria e, por extensão, ao benefício, status diferenciado; agregou-lhes valor que deve ser respeitado pela lei ordinária, não se podendo olvidar, ademais, que a previdência social constitui direito social (art. 6º da CF), logo fundamental, a ser prestigiado pelo legislador infraconstitucional.
- A regulamentação, pela legislação infraconstitucional, de direito assegurado pela Constituição Federal, e dotado de especial proteção, deve ser feita de forma adequada, de modo a respeitar a densidade que lhe foi conferida pelo constituinte. Assim, norma infraconstitucional que restrinja o direito assegurado pela Constituição somente será válida se guardar a devida proporcionalidade e o respeito às demais cláusulas constitucionais.
- A densidade do direito fundamental à aposentadoria diferenciada a que têm direito os professores de ensino infantil, fundamental e médio, não foi respeitada pelo legislador ordinário na disciplina estabelecida pelo artigo 29 da Lei 8.213/91, pois, ainda que se tenha por hígido, genericamente, o fator previdenciário, foi-lhes impingida, em rigor, com ofensa ao princípio da proporcionalidade, uma perda maior no cálculo da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição, e isso simplesmente porque, justamente por força de norma constitucional, estão autorizados a se aposentar mais precocemente.
- A sistemática estabelecida, ofende também o princípio da igualdade, consagrado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, pois, como sabido, seu verdadeiro sentido compreende o tratamento diferenciado aos desiguais, na medida de suas desigualdades. Deixando de tratar o professor educação infantil e no ensino fundamental e médio na medida da desigualdade de sua situação específica em relação aos demais trabalhadores, a Lei 8.213/91, na redação que lhe foi dada pela Lei 9.876/99, violou o artigo 5º, caput da Constituição Federal.
- Mesmo que o fator previdenciário, segundo a dicção do Supremo Tribunal Federal, no plano genérico, seja constitucional, o adequado tratamento à aposentadoria por tempo de contribuição dos professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, pressupõe sistemática que considere não somente a mitigação dos efeitos da variável tempo de contribuição, mas, também, da variável idade, até porque esta tem influência mais incisiva na apuração do índice multiplicador em discussão (fator previdenciário).
- Ao judiciário, de regra, não é dado atuar como legislador positivo, não se mostrando possível, assim, diante da inconsistência da sistemática estabelecida pela legislação de regência, determinar a alteração da fórmula do cálculo do fator previdenciário para os professores, ou mesmo a modificação das variáveis a serem consideradas na referida fórmula, de modo a mitigar, nos termos em que reputar mais acertados (logo mediante juízo de discricionariedade incompatível com a atuação judicial), os efeitos da idade no resultado final a ser obtido. Só resta, assim, reconhecer, especificamente quanto aos professores da educação infantil e do ensino fundamental e médio, a inconstitucionalidade do fator previdenciário.
- Reconhecimento da inconstitucionalidade do inciso I do artigo 29 da Lei 8.213/91, sem redução do texto, e dos incisos II e III do § 9º do mesmo dispositivo, com redução de texto, pelo fato de não terem conferido à aposentadoria do professor de ensino infantil, fundamental e médio, direito fundamental que tem relevante densidade constitucional, adequado tratamento, com o consequente afastamento da incidência do fator previdenciário.
(TRF4, ARGINC 5012935-13.2015.404.0000, CORTE ESPECIAL, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 08/07/2016)
Reconhecida a inconstitucionalidade pela Corte Especial, não há mais necessidade de suscitar o incidente, nos termos do art. 949, parágrafo único, do NCPC.
Em conclusão, a aplicação do fator previdenciário à aposentadoria do professor, embora, em tese, legítima, afigura-se inconstitucional, por não oferecer tratamento compatível com a Constituição, que trata de forma diferenciada tal espécie de benefício previdenciário. Não há proporcionalidade na aplicação do fator, já que a variável idade não sofre qualquer compensação. Há violação à isonomia, porquanto a Lei n.º 8.213/1991 trata de forma igual segurados que estão em situações desiguais. Isso porque a compensação do tempo de contribuição não é suficiente para minimizar o impacto da aplicação do fator previdenciário na aposentadoria do professor.
A tudo que foi dito, acrescento que a violação à isonomia também pode ser analisada sob outro enfoque, qual seja, comparando-se a aposentadoria do professor com a aposentadoria especial prevista no art. 201, § 1º. Conforme já afirmei, em relação ao professor, o tratamento diferenciado foi concedido diretamente pela própria Constituição, que determinou a redução de cinco anos no tempo de contribuição. No caso da aposentadoria especial em razão de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (art. 201, § 1º), a Constituição permitiu à lei ordinária tratamento diferenciado, o que foi feito pelo art. 57 da Lei n.º 8.213/1991.
Em ambos os casos, a Constituição entendeu necessário tratamento diferenciado, sendo que em relação a um deles (professor), houve por bem conceder diretamente tal tratamento. No entanto, somente no caso da aposentadoria especial prevista no art. 57 é que é afastada por completo a aplicação do fator previdenciário, o que, a meu juízo, viola a isonomia, na medida em que segurados em situações iguais (tratamento diferenciado em relação à aposentadoria comum), são tratados de forma diversa pela Lei n.º 8.213/1991, sem qualquer justificativa idônea.
Em sendo assim, procede o pedido de revisão, excluindo-se a aplicação do fator previdenciário na aposentadoria do professor.
Quanto a alegação de que o acórdão declarou inconstitucional norma que o Supremo Tribunal Federal já havia declarado constitucional, cumpre referir que o reconhecimento da constitucionalidade do fator previdenciário pelo STF foi de maneira genérica, sem análise sob a ótica aqui proposta.
Por fim, quanto à alegação de que o julgamento do incidente de argüição de inconstitucionalidade ainda não restou definitivo, saliento que o art. 949, do NCPC, no seu parágrafo único, não exige o julgamento definitivo da argüição na Corte Especial.
Diante desse cenário, emerge a conclusão de que pretende o embargante reabrir a discussão acerca de matéria que já foi apreciada e julgada no acórdão, sem que esteja ele eivado de quaisquer dos vícios sanáveis através dos aclaratórios.
A rejeição dos embargos, portanto, é medida que se impõe.
Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015).
Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração.
É o voto.
Des. Federal ROGER RAUPP RIOS
Relator
| Documento eletrônico assinado por Des. Federal ROGER RAUPP RIOS, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8811057v2 e, se solicitado, do código CRC 6970198F. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Roger Raupp Rios |
| Data e Hora: | 28/03/2017 19:52 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 28/03/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004911-57.2015.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00093800420128210087
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | MARIA HELENA DRESCH WALBER |
ADVOGADO | : | Maria Angelica Orsi |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 28/03/2017, na seqüência 541, disponibilizada no DE de 09/03/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REJEITAR OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal ROGER RAUPP RIOS |
: | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ | |
: | Des. Federal ROGERIO FAVRETO |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8910014v1 e, se solicitado, do código CRC 5CDDA9C2. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Lídice Peña Thomaz |
| Data e Hora: | 28/03/2017 19:23 |