EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. TRABALHADOR AUTÔNOMO. FALTA DE PREVISÃO DE CONTRIBUIÇÕES ESPECÍF...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, acolher os embargos de declaração para sanar a omissão apontada, sem, contudo, alterar o resultado do julgado, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos de declaração opostos em face de acórdão ementado nos seguintes termos:

Os declaratórios apontam omissão quanto ao reconhecimento de tempo especial de trabalhador autônomo (contribuinte individual). Destaca o embargante que a legislação previdenciária não possui previsão para o acolhimento da especialidade em tal situação.

É o relatório.

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: a) esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; b) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; c) corrigir erro material (CPC/2015, art. 1.022, incisos I a III). Em hipóteses excepcionais, admite a jurisprudência emprestar-lhes efeitos infringentes.

A parte embargante sustenta que a decisão recorrida foi omissa quanto à alegação de impossibilidade de reconhecimento de tempo especial de contribuinte individual (autônomo).

Assiste razão ao embargante ao alegar a existência de omissão no voto condutor do julgado.

Na hipótese, cuida-se de reconhecimento de especialidade inerente a mecânico autônomo. Em apelação, o INSS, por sua vez, defende a impossibilidade de reconhecimento de atividade especial de contribuinte individual, porquanto não recolhidas as respectivas contribuições previdenciárias, nos termos do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, para o financiamento da aposentadoria especial. Destaca que, inclusive, a lei nº 10.666/2003 foi editada para incluir o associado à cooperativa, equiparado ao autônomo, que presta serviços em condições especiais, sendo criado uma contribuição adicional para custear o benefício a ele concedido. Anota, ainda, que, no caso do trabalhador autônomo não se caracteriza a habitualidade e permanência, pois se cuida de tarefas laborais eventuais.

Em primeiro lugar, insta esclarecer a possibilidade de reconhecimento da especialidade de atividades e a consequente concessão de aposentadoria especial ao segurado filiado na condição de contribuinte individual. A falta de previsão legal para o autônomo recolher valor correspondente à aposentadoria especial não detém o condão de lhe obstar o reconhecimento da especialidade, sob pena de constituição de ato discriminatório, no caso do efetivo exercício de a atividade sujeita a enquadramento como especial.

Ao prever o direito à aposentadoria especial, a Lei 8.213/91 é clara no sentido de estabelecer como devida a aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física. A categoria segurado contempla não apenas o empregado, mas também, entre outros, o contribuinte individual.

A Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir, nos artigos 57 e 58, a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não excepcionou o contribuinte individual, apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Veja-se, a propósito, a redação do caput e §§ 3º e 4º do referido artigo:

Como visto, a lei não nega ao contribuinte individual a possibilidade de ver reconhecida a especialidade das atividades desempenhadas - tampouco de obter aposentadoria especial -, não se podendo fazer a distinção onde a lei não fez.

A circunstância de a lei 8.212/91 não trazer norma específica sobre o custeio da aposentadoria especial do contribuinte individual não afasta o direito ao benefício, que, sem margem de dúvida, decorre de expressa disposição da lei de benefícios. Não se está a instituir benefício novo, sem a correspondente fonte de custeio. Trata-se, na verdade, de benefício já existente passível de ser auferido por segurado que implementa as condições previstas na lei de benefícios.

Nesse passo, é necessária a prova da atividade efetivamente exercida pelo autor nos períodos em que houve recolhimento como autônomo/contribuinte individual. E, de fato, como visto na sentença, o autor logrou comprovar mediante documentos e prova testemunhal que, nos períodos indicados, exerceu atividade de mecânico autônomo, realizando atividades com exposição a agentes nocivos.

Por sua vez, oportuno referir que o Decreto 4.729/2003, ao alterar a redação do art. 64 do Decreto 3.048/1999, limitando a concessão de aposentadoria especial apenas ao contribuinte individual filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, cria restrição não lastreada no texto da lei; extrapolando, portanto, seu poder regulamentar.

Quanto à alegação do INSS acerca da exposição intermitente ao agente nocivo, é importante destacar que o requisito da habitualidade e permanência da exposição somente passou a ser exigido com relação a atividades posteriores a 28/04/1995, com a alteração da redação do § 3º, do art. 57, da Lei 8.213/91 pela Lei 9.032/95.

De qualquer forma, a habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível.

Mister, ainda, esclarecimento quanto à eventual indagação no sentido de que o art. 195, § 5º, da Constituição Federal prescreve que nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

Ocorre que, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:

Isso posto, não se verifica óbice de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõem que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Por fim, cumpre ressaltar que, sequer seria caso de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Nesse sentido a jurisprudência:

Restou, assim, devidamente comprovado nos autos o exercício de atividade especial pela parte autora nos períodos indicados no acórdão embargado, conforme a legislação aplicável à espécie, devidamente reconhecido na sentença.

Diante dessas considerações, resta evidente, portanto, que o tempo de serviço sujeito a condições nocivas à saúde, ainda que prestado pela parte autora na condição de contribuinte individual (autônomo), pode ser reconhecido como especial.

Logo, os aclaratórios merecem ser acolhidos para o fim de sanar a omissão apontada, sem, contudo, alterar o resultado do ato judicial ora embargado.

Cumpre destacar, ainda, que se consideram incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025 do CPC/2015).

Ante o exposto, voto por acolher os embargos de declaração para sanar a omissão apontada, sem, contudo, alterar o resultado do julgado.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 880, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ACOLHER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA SANAR A OMISSÃO APONTADA, SEM, CONTUDO, ALTERAR O RESULTADO DO JULGADO.