EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5019119-23.2014.4.04.7112/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
EMBARGANTE: EDSON LUCIANO MERLUGO NORO (AUTOR)
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos ao acórdão assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E ASBESTOS. CONVERSÃO DO LABOR COMUM EM ATIVIDADE ESPECIAL. LEI N. 9.032/95. IMPOSSIBILIDADE. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA.honorários advocatícios.
1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
3. A exposição a asbestos e a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância vigentes à época da prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
4. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.
5. Segundo decidiu o STJ, no julgamento de recurso sob o rito do art. 543-C do CPC, devem ser tratadas de forma distinta, para fins de aplicação da lei previdenciária no tempo, a caracterização de determinado período de trabalho como tempo especial ou comum, e a possibilidade e os critérios para a conversão do tempo de serviço que foi classificado como comum ou especial.
6. Na esteira deste entendimento, a lei aplicável para definir se o tempo se qualifica como especial ou comum é a lei vigente à época da prestação do trabalho, mas a possibilidade e os critérios para a conversão do tempo de serviço que foi classificado como especial em tempo comum, ou do período que foi qualificado como comum, em especial, mediante a utilização do multiplicador correspondente, rege-se pela lei vigente no momento em que o segurado implementa todos os requisitos para a aposentadoria.
7. Implementados mais de 25 anos de tempo de atividade sob condições nocivas e cumprida a carência mínima, é devida a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91.
8. A concessão ou indeferimento de benefícios pelo INSS - atribuição do ofício dos servidores da autarquia - não segue fórmulas matemáticas, exigindo, no mais das vezes, interpretação de documentos, cotejo com outras provas e elementos, de forma que a mera negativa, ainda que revertida posteriormente em juízo, não dá direito à indenização por dano moral.
9. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR.
10. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1495146, em precedente também vinculante, e tendo presente a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização monetária, distinguiu os créditos de natureza previdenciária, em relação aos quais, com base na legislação anterior, determinou a aplicação do INPC, daqueles de caráter administrativo, para os quais deverá ser utilizado o IPCA-E.
11. Estando pendentes embargos de declaração no STF para decisão sobre eventual modulação dos efeitos da inconstitucionalidade do uso da TR, impõe-se fixar desde logo os índices substitutivos, resguardando-se, porém, a possibilidade de terem seu termo inicial definido na origem, em fase de cumprimento de sentença.
12. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o percentual aplicado à caderneta de poupança.
13. Procedente o pedido de reconhecimento de tempo de serviço e concessão da aposentadoria, e improcedente o pedido de indenização por danos morais, resta configurada a sucumbência recíproca, ficando suspensa a exigibilidade dos ônus sucumbenciais em relação ao beneficiário da justiça gratuita, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.
O INSS alega que, para reconhecer a especialidade da atividade, o acórdão desconsiderou a técnica da média ponderada no decorrer da jornada integral de trabalho, limitando-se a aferir a especialidade do tempo de contribuição tão somente pelo máximo aferido em uma medição pontual, omitindo-se quanto à legislação aplicável à espécie: arts. 57, §3º, e 58 da LBPS, e art. 68, §§ 12º e 13º, c/c item 2.0.1 do Anexo IV, Decreto 3.048/99.
Afirma, ainda, que o acórdão deixou de aplicar o disposto no art. 57, §8º, da Lei 8.213/91, que determina o afastamento da atividade nociva no momento da concessão do benefício. Requer o enfrentamento acerca da constitucionalidade do referido artigo, diante do disposto nos arts. 5º, XIII, 7º, XXXIII, e 201, §1º, da CF.
A parte autora, por sua vez, alega omissão no acórdão quanto ao pedido de correção de erro material existente na sentença, bem como em seu dispositivo/conclusão quanto ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 14/05/1985 a 12/04/1990 e 10/11/1994 a 15/02/2008 (este por exposição a asbesto, conversão 1,25). De outro lado, sustenta que, tendo decaído de parte mínima do pedido, é devida a condenação integral do INSS nos ônus da sucumbência.
É o relatório.
VOTO
São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, bem como a existência de erro material a ser corrigido, nos termos do art. 1022 do NCPC.
O autor alega omissão no acórdão quanto ao pedido, feito em apelo, de correção de erro material da sentença. Com razão.
No relatório da sentença constou: Indeferido o pedido de pericial em relação aos empregadores LEOCLIDES WALDEMAR FOLETTO, NACIONAL SEGURANÇA LTDA, MOBRA SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA E VIGILÂNCIA ATALAIA S/C LTDA. Na mesma oportunidade foi determinada a expedição de oficio à empresa SOCIL PRO PECUÁRIA S.A.
Uma vez que tais empresas são estranhas ao feito, corrijo o apontado erro material da sentença.
Alega, ainda, omissão no dispositivo/conclusão quanto ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 14/05/1985 a 12/04/1990 e 10/11/1994 a 15/02/2008 (este por exposição a asbesto, conversão 1,25).
Na conclusão do voto há, efetivamente, omissão quanto ao reconhecimento, feito na fundamentação, da especialidade do período de 14/05/1985 a 12/04/1990, por exposição a ruído acima dos limites de tolerância, com reforma da sentença no ponto.
De outro lado, a conclusão é expressa quanto ao parcial provimento da apelação do autor para reconhecer a especialidade do período de 07/03/1997 a 18/11/2003.
Embora não se tenha presente propriamente a omissão que dá ensejo à acolhida dos embargos, passo a sanar eventual obscuridade.
Na fundamentação do voto, constou:
Conclusão: a sentença reconheceu como especiais os intervalos de 10/11/1994 a 06/03/1997 e 19/11/2003 a 15/02/2008 por exposição a ruído em intensidade média de 86,6 dB(A) e asbesto, e o autor pretende a reforma da sentença para que seja reconhecido que, em todo o período da contratualidade, esteve exposto ao agente nocivo asbesto. Com razão o autor, uma vez que a documentação carreada aos autos presta-se à comprovação da exposição ao referido agente nocivo. Portanto, os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais, sendo cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser parcialmente reformada a sentença, para reconhecer também a especialidade do período de 07/03/1997 a 18/11/2003.
Quanto ao agente nocivo amianto, ainda que tenha sido constatada, através de estudos científicos, a prejudicialidade do agente nocivo asbesto e tenha sido editada apenas em 1997, por força do Decreto n. 2.172, norma redefinindo o enquadramento da atividade pela exposição ao referido agente, é certo que, independentemente da época da prestação laboral, a agressão ao organismo era a mesma, de modo que o tempo de serviço deve ser considerado especial com possibilidade de aposentação aos 20 anos de labor. Dessa forma, em decorrência da exposição do autor ao agente nocivo asbesto, ao se verificar o tempo de serviço especial total do autor, o período deve ser convertido pelo fator 1,25, tornando-se, assim, equivalente àqueles demais em que o autor esteve exposto a agentes que acarretem a aposentação aos 25 anos de serviço. De outro lado, o período deve ser convertido em tempo de serviço comum pelo fator 1,75 para os fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
Vê-se, portanto, que, já tendo a sentença reconhecido a especialidade do labor de 10/11/1994 a 06/03/1997 e 19/11/2003 a 15/02/2008 por exposição a ruído e asbesto, restou à análise, por força da apelação do autor, a especialidade do intervalo de 07/03/1997 a 18/11/2003, a qual foi reconhecida em face da sujeição ao asbesto.
Frise-se que, na contagem do tempo especial do autor na DER já constou a conversão, pelo fator 1,25, do período de exposição ao asbesto.
Em tais termos, a conclusão do voto condutor do acórdão passa a ser a seguinte:
Parcialmente provida a apelação do autor, para corrigir erro material do relatório da sentença, para reconhecer a especialidade dos períodos de 14/05/1985 a 12/04/1990 e de 07/03/1997 a 18/11/2003 e conceder a aposentadoria especial desde a DER; apelação do INSS parcialmente provida, para adequar os critérios de juros de mora e de correção monetária.
Por fim, em seus embargos o autor sustenta que, tendo decaído de parte mínima do pedido, é devida a condenação integral do INSS nos ônus da sucumbência.
Quanto ao ponto o voto condutor dispôs:
Ainda que tenha havido modificação da sucumbência, com a concessão da aposentadoria especial, resulta mantida a sucumbência recíproca, tal como consignado na sentença, por conta da improcedência do pedido de indenização por danos morais.
Parcialmente providos os recursos, não é caso de incidência da majoração da verba honorária fixada na origem, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC.
Também resta mantida a suspensão da exigibilidade dos ônus sucumbenciais em relação à parte autora, porquanto, nos termos do §3º do art. 98 do CPC, vencido o beneficiário da gratuidade da justiça, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade, e, na hipótese, como acima visto, o autor restou vencido quanto ao pedido de indenização por danos morais.
Não há, portanto, omissão, contradição, obscuridade ou erro material a ser corrigido, devendo a pretensão à reforma da decisão quanto ao ponto ser formulada pela via adequada.
De outro vértice, os embargos do INSS não merecem acolhida, uma vez que, em verdade, pretende rediscutir o mérito, o que não é cabível por via de embargos declaratórios.
A inconformidade com a decisão proferida é matéria que deve ser veiculada em recurso próprio. Isso porque, nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou implicitamente afastados por ocasião do julgamento do recurso, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.
Em suas razões de recorrer, o embargante alega que a decisão foi omissa, porque deixou de se manifestar acerca de eventual ofensa aos diversos dispositivos de ordem constitucional ou legal referidos no relatório.
No caso dos autos, porém, foram examinados todos os pedidos formulados nos recursos, de maneira fundamentada e à luz do direito material e processual aplicáveis e à vista dos argumentos capazes de influenciar no resultado do julgamento.
Em relação ao prequestionamento, a jurisprudência vinha gradativamente assentando o entendimento de que é desnecessária a individualização numérica dos artigos em que se funda o decisório para fins de prequestionamento. É que a só referência a normas legais ou constitucionais, dando-as por prequestionadas, não significa que tenha havido decisão a respeito dos temas propostos; o que importa é que elas tenham sido debatidas e dissecadas no julgamento, com posição clara e expressa acerca da pretensão deduzida (STF, RE n. 128.519/DF, rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno, DJ 08.03.91; STJ, Res. 434129/SC, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em 17.10.2002, DJ 17.02.2003).
O novo Código de Processo Civil é explícito ao estabelecer que é insuficiente, para que se considere fundamentada a decisão, a mera indicação, reprodução ou paráfrase de ato normativo. Trata-se, evidentemente, de norma de mão dupla. Se ao juiz não é dado limitar-se à invocação de dispositivo de norma, para justificar sua decisão, também à parte não se dispensa a necessária justificativa, em concreto, para a invocação de preceito legal (NCPC, art. 489, §1º, I).
De uma forma ou de outra, o exame pelo órgão julgador sobre a incidência de norma, para fins de motivação da decisão, apenas se justifica se estiver relacionado aos fatos e questões jurídicas capazes de determinar ou infirmar a conclusão que vier a ser adotada (NCPC, art. 489, §1º, IV).
Tendo havido exame sobre todos os argumentos deduzidos e capazes de influenciar na conclusão adotada no acórdão, impõe-se a rejeição dos embargos.
Dispositivo:
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração do autor e negar provimento aos embargos de declaração do INSS.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001662136v13 e do código CRC 8c248ded.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 20/5/2020, às 17:18:34
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:42:44.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5019119-23.2014.4.04.7112/RS
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
EMBARGANTE: EDSON LUCIANO MERLUGO NORO (AUTOR)
EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. REDISCUSSÃO. PREQUESTIONAMENTO.
1. Os embargos de declaração pressupõem a presença de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada.
2. Corrigido erro material do relatório da sentença e sanada omissão na conclusão do voto condutor do acórdão, adequando-o à fundamentação.
3. A pretensão de reexame de matéria sobre a qual já houve pronunciamento do órgão julgador desafia recurso próprio, não justificando a interposição de embargos de declaração.
4. Com a superveniência do CPC/2015, a pretensão ao prequestionamento numérico dos dispositivos legais, sob alegação de omissão, não mais se justifica.
5. O princípio da fundamentação qualificada das decisões é de mão dupla. Se uma decisão judicial não pode ser considerada fundamentada pela mera invocação a dispositivo legal, também à parte se exige, ao invocá-lo, a demonstração de que sua incidência será capaz de influenciar na conclusão a ser adotada no processo.
6. Tendo havido exame sobre todos os argumentos deduzidos e capazes de influenciar na conclusão adotada no acórdão, os embargos devem ser rejeitados.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração do autor e negar provimento aos embargos de declaração do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 20 de maio de 2020.
Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001662137v4 e do código CRC db19cdc5.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 20/5/2020, às 17:18:34
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:42:44.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 12/05/2020 A 20/05/2020
Apelação Cível Nº 5019119-23.2014.4.04.7112/RS
INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO
APELANTE: EDSON LUCIANO MERLUGO NORO (AUTOR)
ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA (OAB RS036024)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 12/05/2020, às 00:00, a 20/05/2020, às 14:00, na sequência 504, disponibilizada no DE de 30/04/2020.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO AUTOR E NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS.
RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 02:42:44.