EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. DIREITO ADQUIRIDO AO MELHOR BENEFÍCIO. RETROAÇÃO DO PERÍOD...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, dar provimento à apelação para reconhecer o direito ao recálculo do benefício originário na data de 31/05/1989, aplicando-se a regra disposta no artigo 144 da Lei 8.213/91, bem como considerando como base de cálculo por ocasião do primeiro reajuste o valor do benefício sem a estipulação do teto, com os consequentes reflexos na renda mensal da pensão por morte da autora, devendo ser implantado caso lhe seja mais favorável, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação proposta em face do INSS na qual a parte autora objetiva a revisão de benefício previdenciário, a fim de que seja recalculada a renda mensal inicial, considerando o preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício na vigência da Lei 6.950/81, que estabelecia o limite-teto do salário-de-contribuição no valor correspondente a vinte salários mínimos, aplicando-se ainda a regra disposta no artigo 144 da Lei 8.213/91, bem como considerando como base de cálculo por ocasião do primeiro reajuste o valor do benefício sem a estipulação do teto.

Da sentença que reconheceu a decadência do direito apelou a parte autora, requerendo a procedência da ação, nos termos da inicial.

Esta Relatora, com fundamento no art. 557 do CPC, negou seguimento à apelação.

Inconformada, a parte autora opôs embargos de declaração, alegando não t ocorrido a decadência no caso em análise, uma vez que pretende a revisão do benefício de pensão por morte, com DIB em 21/10/2010.

Foi oportunizada a apresentação de contrarrazões.

É o relatório.

Apresento o feito em mesa.

A decisão recorrida reconheceu como consumada a decadência do direito de revisão do ato administrativo, na forma do art. 103 da Lei nº 8.213/91 c/c art. 269, IV, do CPC, uma vez que a DIP do benefício previdenciário teria ocorrido em 29/01/1992 (evento 1) e o ajuizamento desta ação em 28/02/2012, sem notícia de intermediário recurso administrativo ou judicial.

A parte autora mencionou na inicial que é beneficiária da pensão por morte, NB 108.822.206-1, com DIB em 26.01.1998, derivada da aposentadoria por tempo de serviço percebida por seu falecido esposo, Sr. Marcus João Konzen, com NB n° 42/086.556.982-7, e DIB em 29.01.1992.

Todavia, examinando atentamente os autos (evento 8, EXTR4), verifica-se que a parte autora recebe dois benefícios previdenciários: aposentadoria por idade, com DIB em 26/01/1998, e pensão por morte de Marcus João Konzen, com DIB em 21/10/2010 (DIB do benefício originário em 29/01/1992).

Considerando que o objeto da ação é a revisão do benefício de pensão por morte, o curso do prazo decadencial teve início somente após a concessão da pensão, em razão do princípio da actio nata, uma vez que parte autora estava impedida de postular a revisão do benefício anteriormente ao óbito do instituidor, ante a sua ilegitimidade.

Assim, não tendo transcorrido o prazo de dez anos entre a DIP da pensão por morte em 21/10/2010 e o ajuizamento desta ação em 28/02/2012, verifica-se não ter se consumado a decadência do direito de revisão do ato administrativo.

Afastada a decadência reconhecida em primeira instância, entendo que pode o Tribunal prosseguir na análise das demais questões de mérito, consoante iterativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de que são exemplo os seguintes precedentes: REsp 409811/RJ, Rel. Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, DJ 02.08.2004; REsp 282954/MG, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, DJ 24.02.2003; EREsp 299246/PE, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Corte Especial, DJ 20.05.2002.

Passo, então, à análise do mérito.

Em se tratando de benefício previdenciário de prestação continuada, a prescrição não atinge o fundo de direito, mas somente os créditos relativos às parcelas vencidas há mais de 5 (cinco) anos da data do ajuizamento da demanda, consoante a iterativa jurisprudência dos Tribunais. Assim, ajuizada a presente ação em 28/02/2012, estão prescritas as parcelas anteriores a 28/02/2007.

Consigno, inicialmente, que a viúva, que é dependente previdenciária habilitada do ex-segurado, inclusive recebendo pensão por morte deste, tem legitimidade ativa para requerer, em nome próprio, a revisão da aposentadoria que deu origem à pensão de que é beneficiária, bem como o pagamento das diferenças decorrentes a que teria direito o segurado falecido em vida, visto que tal direito integra-se ao patrimônio do falecido e transfere-se aos sucessores, por seu caráter econômico e não personalíssimo.

O direito à aposentadoria surge quando são preenchidos os requisitos estabelecidos em lei para o gozo do benefício. Portanto, tendo o segurado preenchido todas as exigências legais para se inativar em um determinado momento, não pode servir de óbice ao reconhecimento do direito ao cálculo do benefício como previsto naquela data o fato de ter permanecido em atividade, sob pena de restar penalizado pela postura que redundou em proveito para a Previdência. Ou seja, ainda que tenha optado por exercer o direito à aposentação em momento posterior, possui o direito adquirido de ter sua renda mensal inicial calculada como se o benefício tivesse sido requerido e concedido em qualquer data anterior, desde que implementados todos os requisitos para a aposentadoria.

Há muito o Supremo Tribunal Federal vinha acolhendo a tese de que o segurado tem direito adquirido ao cálculo do benefício de conformidade com as regras vigentes quando da reunião dos requisitos da aposentação, sendo desnecessário o requerimento administrativo para tanto. O Superior Tribunal de Justiça e esta Corte Regional também assim já decidiram, como se vê dos precedentes a seguir:

Na data de 21-02-2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 630501, submetido ao regime da repercussão geral, entendeu, por maioria de votos, que, em reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, ainda que sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a eleger o benefício mais vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, consoante se vê do Informativo n. 695 daquela Corte, assim posto:

Portanto, deve o benefício originário ser calculado na data indicada na inicial (31/05/1989), devendo ser implantado caso seja mais favorável, com os consequentes reflexos na renda mensal da pensão por morte da qual a autora é beneficiária.

Os salários de contribuição que integrarão o período básico de cálculo (PBC) deverão ser atualizados até a data em que reconhecido o direito adquirido, apurando-se neste momento a renda mensal inicial (RMI), a qual deverá ser reajustada, nos mesmos meses e índices oficiais de reajustamento utilizados para os benefícios em manutenção.

Em relação à aplicação da revisão determinada pelo art. 144 da Lei nº 8.213/91, tendo em vista a retroação da DIB do benefício para 31/05/1989, dentro do período denominado "buraco negro", deve ser observada a redação integral do dispositivo da lei de Benefícios:

A matéria não comporta mais discussões, tendo a jurisprudência desta Corte firmado seu posicionamento no sentido de que concedido o benefício durante o chamado "buraco negro", ou seja, entre 05-10-88 e 05-4-91, sua RMI deve ser revista de acordo com as regras dispostas no art. 144 da Lei de Benefícios, por expressa disposição legal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

Assim, a RMI da aposentadoria por tempo de contribuição deve ser revisada segundo dispõem os artigos 29, 31 e 53, I, da Lei 8.213/91 (redação original):

Conforme se pode verificar do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do RE 564.354/SE, com força de repercussão geral, o reconhecimento do direito "à aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n.º 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n.º 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo que passem a observar o novo teto constitucional.", decorre do reconhecimento da subsistência do direito do segurado, integrante do seu patrimônio jurídico - ainda que não para fins de pagamento -, àquela parcela do salário-de-benefício excluída do cálculo da RMI por força da limitação ao teto do salário-de-contribuição. Ou seja, autoriza concluir que a limitação estabelecida pelo art. 29, §2º, da Lei n.º 8.213/91 somente tem aplicabilidade para fins de pagamento do benefício. A respectiva ementa foi assim redigida:

Desta forma, é possível concluir que a recuperação das diferenças desconsideradas pela limitação do salário-de-benefício ao teto do salário-de-contribuição pode ser feita inclusive já desde o primeiro reajuste do benefício (art. 26 da Lei n.º 8.870/94, art. 21, §3º, da Lei n.º 8.880/94, e art. 35, § 3º, do Decreto n.º 3.048/99) e nos subseqüentes, bem como por ocasião da alteração do valor máximo do salário-de-contribuição.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte de que é exemplo o seguinte julgado:

Assim, impõe-se o reconhecimento do direito da parte autora à incorporação da diferença desconsiderada pela limitação do salário-de-benefício ao teto do salário de contribuição nos reajustamentos posteriores.

Quanto ao marco inicial da revisão do benefício, os efeitos financeiros devem retroagir à data do requerimento administrativo, respeitada a prescrição qüinqüenal, porquanto esta Corte tem considerado que desimporta se naquela ocasião o feito foi instruído adequadamente, ou mesmo se continha, ou não, pleito de reconhecimento do tempo de serviço posteriormente admitido na via judicial, sendo relevante para essa disposição o fato de a parte, àquela época, já ter incorporado ao seu patrimônio jurídico o benefício nos termos em que deferido.

As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada eventual prescrição qüinqüenal e descontados os valores já recebidos, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).

Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).

Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc - e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.

Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo STF, os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.

A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:

Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.

Fixo os honorários advocatícios no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ).

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp nº 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 13-19-99).

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, dar provimento à apelação para reconhecer o direito ao recálculo do benefício originário na data de 31/05/1989, aplicando-se a regra disposta no artigo 144 da Lei 8.213/91, bem como considerando como base de cálculo por ocasião do primeiro reajuste o valor do benefício sem a estipulação do teto, com os consequentes reflexos na renda mensal da pensão por morte da autora, devendo ser implantado caso lhe seja mais favorável.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA, ATRIBUINDO-LHES EFEITOS INFRINGENTES, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA RECONHECER O DIREITO AO RECÁLCULO DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO NA DATA DE 31/05/1989, APLICANDO-SE A REGRA DISPOSTA NO ARTIGO 144 DA LEI 8.213/91, BEM COMO CONSIDERANDO COMO BASE DE CÁLCULO POR OCASIÃO DO PRIMEIRO REAJUSTE O VALOR DO BENEFÍCIO SEM A ESTIPULAÇÃO DO TETO, COM OS CONSEQUENTES REFLEXOS NA RENDA MENSAL DA PENSÃO POR MORTE DA AUTORA, DEVENDO SER IMPLANTADO CASO LHE SEJA MAIS FAVORÁVEL.