EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO. PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE. TRF4. 5001360-46.2014.4.04.7112...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001360-46.2014.4.04.7112/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: MILTON DA SILVA SEVERO (AUTOR)

ADVOGADO: JEFERSON NESSI BRAGA (OAB RS067099)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão unânime desta Turma que decidiu por não conhecer da remessa oficial, negar provimento às apelações do INSS e da parte autora e determinar a averbação de tempo de serviço, assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO. EPIS. AVERBAÇÃO.

1. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

3. A exposição a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância vigentes à época da prestação do labor enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

4. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. A eficácia dos equipamentos de proteção individual não pode ser avaliada a partir de uma única via de acesso do agente nocivo ao organismo, como luvas, máscaras e protetores auriculares, mas a partir de todo e qualquer meio pelo qual o agente agressor externo possa causar danos à saúde física e mental do segurado trabalhador ou risco à sua vida.

5. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

Alega a parte autora que o acórdão contém omissões ao não analisar a possibilidade de reafirmação da DER, pois seguiu trabalhando mesmo após o requerimento administrativo. Postula a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição a partir do momento em que implementou os requisitos para tanto.

Intimado, o INSS manifestou-se contrariamente à possibilidade de cômputo de tempo de serviço/contribuição após o requerimento administrativo.

É o relatório.

VOTO

São pressupostos autorizadores dos embargos de declaração a presença de omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, bem como a existência de erro material a ser corrigido, nos termos do art. 1022 do NCPC.

De fato, o acórdão embargado deixou de analisar a possibilidade de reafirmação da DER, o que se passa a fazer.

Quanto à possibilidade de cômputo do tempo de contribuição posterior ao requerimento administrativo e ao próprio ajuizamento da ação, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 995, em sessão realizada em 22/10/2019, firmou a seguinte tese:

Tema 995 STJ - É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

Transcreve-se a ementa do respectivo julgamento:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.
ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir.
2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual.
3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário.
4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.
5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo.
6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER.
Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos.
(REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/10/2019, DJe 02/12/2019)

Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do implemento dos requisitos, quando ainda pendente o processo administrativo, ou a data do ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após o término do processo administrativo, se o momento em que o segurado decide-se pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, é o da propositura da ação, este deve ser o marco inicial do benefício. Assim, inclusive, é o posicionamento da Terceira Seção desta Corte Regional (AR n. 2009.04.00.034924-3, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 06/09/2012).

Contudo, se a implementação das condições para obtenção do benefício ocorrer em data posterior ao ajuizamento, deve coincidir o início da aposentação com a data de preenchimento dos requisitos para tanto, conforme se extrai do julgamento pelo STJ do Tema 995.

No caso concreto, na DER (24/03/2012) a parte autora completou 33 anos, 08 meses e 27 dias de labor, faltando-lhe 01 ano, 03 meses e 03 dias para alcançar os 35 anos necessários à obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição.

Pelos documentos juntados no evento 13 nesta instância, está demonstrado que, mesmo após a DER, mantiveram-se inalteradas as condições laborais da parte autora, com continuidade do vínculo laboral junto à empresa Sulpol Ind. Metalúrgica Ltda., onde permaneceu trabalhando até outubro de 2019, quando foi despedido sem justa causa. Assim, em 27/06/2013, completou a parte autora 35 anos de tempo de serviço, fazendo jus, portanto, à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Considerando que o ajuizamento da ação ocorreu apenas em 31/01/2014, deve ser este o termo inicial do benefício, pois foi o primeiro momento em que o segurado, após implementar os requisitos para tanto, manifestou novamente seu interesse em se aposentar.

Assim, tem o segurado direito:

- à aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data do ajuizamento da ação (31/01/2014), mediante reafirmação da DER;

- ao pagamento das parcelas vencidas.

Reafirmada a DER para a data do ajuizamento, não há de se falar em prescrição quinquenal.

- Correção monetária

A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, e art. 31 da Lei n.º 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).

A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/97, foi afastada pelo STF no julgamento do tema 810, através do RE 870947, com repercussão geral, com trânsito em julgado em 03/03/2020.

No julgamento do tema 905, através do REsp 1.495146, e interpretando o julgamento do STF, transitado em julgado em 11/02/2020, o STJ definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, no recurso representativo da controvérsia e que, aos previdenciários, voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.

A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.

Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP).

Honorários advocatícios

Quanto aos honorários advocatícios, adoto o entendimento constante de precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp 556.741) no sentido de que a norma a reger a sucumbência é aquela vigente na data da publicação da sentença. Assim, para as sentenças publicadas ainda sob a égide do CPC de 1973, aplicável, quanto à sucumbência, aquele regramento.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS à taxa de 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão), conforme a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ademais, de acordo com o decidido pelo STJ quando do julgamento do Tema 995, descabe a fixação de verba honorária apenas se o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo, o que não ocorreu no caso concreto.

Tutela específica - implantação do benefício

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 20 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

Dados para cumprimento:

(X) Concessão ( ) Restabelecimento ( ) Revisão

NB: 159.525.781-8

Espécie: 42- aposentadoria por tempo de contribuição

DIB: 31/01/2014

DIP: no primeiro dia do mês da implantação do benefício.

DCB: não se aplica.

RMI: a apurar.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

Conclusão

Parcialmente providos os embargos de declaração da parte autora para, com efeitos modificativos, determinar ao INSS a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a contar da data do ajuizamento da ação, mediante reafirmação da DER. Adequados os critérios de juros de mora e de correção monetária. Honorários advocatícios redistribuídos nos termos da fundamentação. Nos demais pontos, mantido o acórdão embargado.

Dispositivo:

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001942966v3 e do código CRC 3208c970.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 21/8/2020, às 17:31:56

Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:01:06.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001360-46.2014.4.04.7112/RS

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

APELANTE: MILTON DA SILVA SEVERO (AUTOR)

ADVOGADO: JEFERSON NESSI BRAGA (OAB RS067099)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO. PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO.REAFIRMAÇÃO DA DER. POSSIBILIDADE.

1. Os embargos de declaração pressupõem a presença de omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada.

2 Não implementados os requisitos legais à época do requerimento administrativo, é possível a reafirmação da DER, inclusive com o cômputo de tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, para fins de concessão de benefício previdenciário ou assistencial, ainda que ausente expresso pedido na petição inicial, conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 995.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 19 de agosto de 2020.

Documento eletrônico assinado por TAIS SCHILLING FERRAZ, Juíza Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001942967v3 e do código CRC ed5f27e0.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): TAIS SCHILLING FERRAZ
Data e Hora: 21/8/2020, às 17:31:56

Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:01:06.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 19/08/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001360-46.2014.4.04.7112/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): CLAUDIO DUTRA FONTELLA

APELANTE: MILTON DA SILVA SEVERO (AUTOR)

ADVOGADO: JEFERSON NESSI BRAGA (OAB RS067099)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal JULIO GUILHERME BEREZOSKI SCHATTSCHNEIDER

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PAULO ROBERTO DO AMARAL NUNES

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:01:06.