EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL: IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO: ANÁLISE DE MATÉRIA POR FORÇA DO ART. ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, adequar os critérios de aplicação de correção monetária, dar provimento aos embargos de declaração do INSS e dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, estes com efeitos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de novos embargos de declaração interpostos por ambas as partes em face de acórdão da Turma que, por unanimidade, deu provimento aos embargos de declaração do INSS e aos embargos de declaração da parte autora, estes com efeitos infringentes.

Defende o INSS, em síntese, que não é possível a conversão de tempo comum em especial após a edição da Lei n° 9.032/95.

Aduz a parte autora que a omissão persiste, na medida em que não fora apreciada a matéria relativa à exposição da parte autora a agentes químicos. Defende que, a teor do disposto no art. 515, CPC, a matéria restou devolvida à Corte.

É o relatório.

São pré-requisitos autorizadores dos embargos de declaração a omissão, a contradição ou a obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material.

Sustenta o INSS que, após a edição da Lei n° 9.032/95, é incabível a conversão de tempo comum em especial.

Até 27/04/1995, era possível ao segurado converter o tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, a teor da redação original do §3º do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991. Isso apenas foi vedado a partir da edição da Lei n.º 9.032, publicada em 28/04/1995. Neste sentido, os seguintes julgados desta Corte: APELREEX n.º 2009.70.01.002087-6, Sexta Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 17/12/2009; APELREEX n.º 2008.70.09.002222-2, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 14/10/2009.

Em decorrência da referida alteração legislativa, vinha a 3ª Seção deste Tribunal adotando o entendimento segundo o qual a vedação de tempo comum em especial somente atingia as atividades prestadas em períodos posteriores a 27/04/1995, independentemente da data em que implementadas as condições para a aposentadoria.

No entanto, em acórdão publicado no REsp 1.310.034/PR, em sede de recurso repetitivo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que, à conversão entre tempos de serviço especial e comum, aplica-se a lei em vigor à época da aposentadoria. O mencionado acórdão restou assim ementado:

Ressalvando meu entendimento pessoal quanto à matéria, adoto a orientação firmada pelo STJ, em sede de recurso repetitivo.

Assim, considerando que, na hipótese em exame, a parte autora preencheu as condições para aposentadoria em data posterior à edição da Lei nº 9.032/1995, não faz jus à postulada conversão do tempo de serviço comum em especial (fator 0,71).

Devem, pois, ser providos os embargos de declaração do INSS, afastando-se do acórdão o reconhecimento da respectiva conversão e o acréscimo de tempo especial de 8 anos, 5 meses e 3 dias.

A parte autora sustenta nos declaratórios que, consoante o disposto no art. 515, CPC, há omissão no julgado quanto à exposição a agentes químicos.

Verifica-se a alegada omissão, passo ao exame da matéria:

Efetivamente, a parte autora, na inicial, sustenta a tese quanto à exposição a agentes químicos (Evento 1, INIC1, p. 3).

Inobstante o pedido de reconhecimento da especialidade à exposição a agentes químicos (além do ruído), o juízo a quo reconheceu a especialidade apenas em face da submissão ao agente nocivo ruído (Evento 50, SENT1).

Note-se que a parte autora, de modo acertado, recorreu apenas e tão-somente quanto aos fundamentos da sentença que lhe afastaram o direito ao reconhecimento quanto à conversão de tempo comum em especial, bem como quanto à conversão de tempo especial em comum após 28/05/1998, além de questões de caráter acessório (Evento 66, APELAÇÃO1, p. 15), ou seja, interpôs recurso na parte que fora vencida.

Por óbvio, vê-se que, na parte vencedora (reconhecimento da especialidade de todo período objeto do pedido - de 03/03/1988 a 09/12/1994 e de 01/04/1995 a 27/01/2011, pela exposição a ruído), não havia interesse em recorrer.

É que não está o vencedor obrigado a suscitar as questões já arguidas no processo para que o Tribunal conheça dos argumentos veiculados. Também não está obrigado a recorrer, mesmo que adesivamente, para que o Tribunal conheça dos demais argumentos de defesa, pois a apelação devolve ao tribunal todos os fundamentos nos termos do art. 515, § 2º, do CPC.

Nesse sentido:

A omissão do acórdão verifica-se exatamente no momento em que, provido o recurso do INSS e a remessa oficial para afastar o reconhecimento da especialidade pela exposição a ruído no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, cabia à Corte, por força do disposto no art. 515, § 2°, CPC, apreciar os demais argumentos defendidos pela parte, no caso, a exposição a agentes químicos.

Com essas considerações, passo a sanar o vício:

Sustenta a parte autora, quanto ao tema, que, nos períodos de labor junto à Empresa BIANCHINI S/A IND. COM. AGRICULTURA (de 03/03/1988 a 09/12/1994 e de 01/04/1995 a 27/01/2011), estivera exposta a agentes químicos (hidrocarbonetos).

EXAME DO TEMPO ESPECIAL NO CASO CONCRETO (Exposição a agentes químicos):

Passo, então, ao exame dos períodos controvertidos nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial das atividades desenvolvidas (da exposição a agentes químicos):

Empresa: Bianchini S/A Ind. Com. Agricultura

Atividade/função: Serviços gerais, Setor de extração (03/03/1988 a 09/12/1994) e de Tratador de água, Setor de extração (01/04/1995 a 27/01/2011)

Agente nocivo: agentes químicos (abaixo discriminados)

Prova: DSS-8030 (Evento 1, PROCADM8, fl. 10), PPP (Evento 1, PROCADM8, Páginas 11/12) e Laudo Técnico da empresa (Evento1, PROCADM8, fls. 15/33).

Enquadramento legal: tóxicos orgânicos (hexano): códigos 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto n° 53.831/64; hidrocarbonetos - códigos 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64; 1.2.10 do Anexo I ao Decreto n.º 83.080/79; 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 2.172/97; 1.0.19 do Anexo IV ao Decreto n.º 3.048/99.

Fundamentos: No período de 03/03/1988 a 30/06/1992, a discriminação da atividade do autor é Serviços Gerais e, conforme consta do formulário, exercia atividades como Serviços Gerais de Extração. Já no período de 01/07/1992 a 09/12/1994, trabalhou como Operador de Extração, controlando o fluxo de produção, níveis de temperatura, pressão e solvente hexano (Evento 1, PROCADM8, Página 10). O laudo técnico do empregador, a essas atividades, identifica que os trabalhadores do Setor de Extração da empresa estavam sujeitos, além do ruído, a agentes químicos (hexano, Evento 1, PROCADM8, Página 20). A partir de 01/04/1995, o autor passou a trabalhar como Tratador de Água, onde são colocados produtos químicos, como sulfato de alumínio (Evento 1, PROCADM8, Página 11). O laudo, em relação a essa atividade, identifica a exposição a soda cáustica, hipoclorito de sódio e fosfato de zinco (Evento 1, PROCADM8, Página 23).

Conclusão: Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor nos períodos de 01/07/1992 a 09/12/1994 e 01/04/1995 a 27/01/2011, considerada a exposição a agentes químicos (acima referidos), devendo ser parcialmente reformada a sentença no ponto.

Portanto, devem ser acolhidos os declaratórios, reformando-se a sentença no ponto.

Concluindo o tópico, considerada a decisão proferida no acórdão embargado e, ainda, nesta decisão, resta reconhecido como especial, exercido sob condições nocivas à saúde ou à integridade física do segurado, o tempo de serviço relativo aos períodos de 03/03/1988 a 09/12/1994 e de 01/04/1995 a 27/01/2011, reformando-se em parte a sentença no ponto (para afastar a especialidade no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, conforme já reconhecido no acórdão embargado, bem como para reconhecer a especialidade, pela exposição a agentes químicos, nos períodos de 01/07/1992 a 09/12/1994 e 01/04/1995 a 27/01/2011).

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (27/01/2011):

a) tempo especial reconhecido nesta ação: 22 anos, 7 meses, 4 dias;

Total de tempo de serviço especial na DER: 22 anos, 7 meses, 4 dias.

Não faz jus à aposentadoria especial, apenas à averbação dos períodos reconhecidos.

No caso em exame, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço da parte autora, na DER (27/01/2011):

a) tempo reconhecido administrativamente: 23 anos, 7 meses, 4 dias (AC, Evento 35, EXTR3, p. 3);

b) acréscimo decorrente da conversão do tempo especial, deferido nesta ação (até 27/01/2011): 9 anos, 12 dias;

c) tempo rural reconhecido nesta ação: 10 anos, 10 meses, 16 dias.

Total de tempo de serviço na DER: 43 anos, 6 meses, 2 dias.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2011 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na DER (Resumo de Cálculo de Tempo de Contribuição - AC, Evento 35, EXTR3, p. 3).

Assim, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data do requerimento;

- ao pagamento das parcelas vencidas.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29/06/2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-Lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (sentença), nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O INSS é isento do pagamento das custas processuais quando demandado no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/96).

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3ª Seção, Questão de Ordem na AC nº. 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora (NB 155.320.982-3, Evento 1, PROCADM7, Página 1; AC, Evento 35, EXTR3, p. 3; DER em 27/01/2011), a ser efetivada em 45 dias, mormente pelo seu caráter alimentar e necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Providos os embargos de declaração do INSS, afastando-se da condenação a conversão de tempo comum em especial.

Providos os embargos de declaração da parte autora, sanando-se a omissão verificada (quanto ausência de análise quanto à exposição a agentes químicos, por força do disposto no art. 515, CPC), com efeitos infringentes.

De ofício, adequar a condenação quanto à correção monetária.

ANTE O EXPOSTO, voto por adequar os critérios de aplicação de correção monetária, dar provimento aos embargos de declaração do INSS e dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, estes com efeitos infringentes.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU ADEQUAR OS CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA, DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS E DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA, ESTES COM EFEITOS INFRINGENTES.