EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5030865-98.2012.404.7000/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | REINALDO STIER |
ADVOGADO | : | WILLYAN ROWER SOARES |
: | CAMILA CIBELE PEREIRA MARCHESI | |
: | ANA CAROLINA SILVA DINIZ | |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | OS MESMOS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA. OMISSÃO EXISTENTE. AGREGAR FUNDAMENTOS. PREQUESTIONAMENTO.
1. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. 2. Somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28-04-1995 (data em que limitada a conversão de tempo especial para comum pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial, devendo, nesta hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial. 3. Alteração de julgamento em decorrência do trânsito em julgado repetitivo do STJ (EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015). 4. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade. 5. Omissão verificada. Inalterado, contudo, o resultado do julgado. 6. Embargos de declaração providos em parte para efeitos de prequestionamento.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração do autor para fins de prequestionamento e dar parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, embora por outro embasamento, determinando a reforma do julgado nos termos da fundamentação, para agregar fundamentos ao julgado e considerar prequestionada a matéria versada nos referidos dispositivos, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 29 de abril de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7510253v3 e, se solicitado, do código CRC E37C9032. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 30/04/2015 16:07 |
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5030865-98.2012.404.7000/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | REINALDO STIER |
ADVOGADO | : | WILLYAN ROWER SOARES |
: | CAMILA CIBELE PEREIRA MARCHESI | |
: | ANA CAROLINA SILVA DINIZ | |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | OS MESMOS |
RELATÓRIO
Trata-se de embargos declaratórios opostos contra acórdão desta Sexta Turma.
O INSS embargante sustenta que o voto condutor do acórdão encerra omissão que deve ser sanada pela via dos embargos declaratórios, no que tange à necessidade de afastamento das atividades especiais, impossibilidade de reconhecimento de tempo especial por eletricidade após 05-03-97, a impossibilidade de conversão de tempo comum em especial pelo fator 0,71, aplicação da Lei 11.960/09, inclusive para fins de prequestionamento.
A parte autora requer o prequestionamento dos artigos 5º, XXXV e arts. 194, 196 e 201, bem como dos dispositivos constantes na Lei Federal nº 8.213/91.
É o relatório.
Apresento o feito em mesa para julgamento.
VOTO
Inicialmente, cumpre esclarecer que cabem embargos de declaração, quando na decisão prolatada houver obscuridade, contradição, omissão ou, por construção pretoriana integrativa, erro material.
Assim, os embargos de declaração não visam a um novo julgamento da causa, mas tão somente ao aperfeiçoamento do decisório já proferido.
Nesse sentido, o êxito na interposição desse recurso fica condicionado à observância dos rigorosos lindes traçados no artigo 535 do Código de Processo Civil.
No caso, a voto assim determinou, acerca das questões levantadas pelas partes:
(...)
Do caso em análise
Visando à demonstração do exercício da atividade rural, a parte autora juntou aos autos documento de terras, indicando doação de terras efetuada em favor de seus pais, em 1987 (ev4, anexospet4 - fl.22-3), no qual seu genitor vem qualificado como funcionário público estadual, bem como documentos em nome próprio, porém datados de 2006 (ev4, anexospet4 - fl.24-8).
Tais documentos, contudo, não constituem início de prova material, uma vez que não são contemporâneos ao período que se pretende ver reconhecido. Conforme se vê, o autor quer comprovar o período entre 1971 e 1978. O documento de terras juntado data de dez anos após, não podendo ser verificado quando foi feita a aquisição das terras.
Além disso, houve mudança de entendimento na matéria dos autos por parte do Superior Tribunal de Justiça (REsp n.º 237.378 e nº 1304479), no sentido de que a extensão de prova material em nome de um integrante do núcleo familiar a outro não é possível quando aquele passa a exercer trabalho incompatível com o labor rurícola, como o de natureza urbana, o que é o caso dos autos.
Assim, não havendo início de prova material em nome próprio, contemporânea ao período pretendido, bem como diante da impossibilidade de reconhecimento de tempo rural somente com base na prova testemunhal, merece parcial provimento o recurso do INSS e a remessa oficial, para afastar o tempo rural reconhecido na sentença.
Da atividade de estagiário
Mais uma vez, merece parcial reforma a sentença. Quanto ao tempo urbano de estagiário, assim já me manifestei:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE URBANA. ATIVIDADE ESPECIAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Ainda que a anotação na CTPS tenha sido como estagiário, a remuneração e a opção pelo FGTS caracterizam vínculo empregatício. 2. a 4. (omissis).
(APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5005529-29.2011.404.7000/PR).
No caso, ficou demonstrado na CTPS que o autor não auferia remuneração (ev.4, anexospet4, p.7), nem mesmo foi feita a opção pelo FGTS (ev.4, petição19).
Assim, no caso concreto, não estando demonstrada a relação empregatícia, bem como cuidando-se a prática de estágio de atividade eminentemente pedagógica, não há falar em vínculo de emprego e tampouco em filiação obrigatória à Previdência Social. Deve, desse modo, ser afastado o reconhecimento do tempo urbano de 25/10/1978 a 22/11/1978, admitido na sentença, dando-se parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial.
(...)
No caso, a sentença assim analisou a questão do tempo especial:
Em relação ao labor realizado entre 06/03/1997 a 18/04/1999, como técnico de laboratório pleno, na empresa Companhia Paranaense de Energia - COPEL, PPP 79/81, restou comprovada a exposição do autor ao agente agressivo inerente a profissão, eletricidade, assim exposto nos formulários de fls. 44/46.Desta forma, conforme Decreto n°53.831,Código 1.1.8, reconheço o período como especial.
Quanto ao período de 19/04/1999 a 29/06/2007, no Instituto de Tecnologia para o Desenvolvimento - LACTEC, exercendo a função de técnico de Laboratório/eletricista, restou comprovada a exposição do autor ao agente agressivo inerente a profissão, eletricidade, assim exposto no laudo técnico de fls. 423/439. Desta forma, conforme Decreto n°53.831,Código 1.1.8, reconheço o período como especial.
Entendo que deve ser mantida a sentença que reconheceu a especialidade dos períodos controversos, uma vez que havia exposição a eletricidade superior a 250 V. A perícia do juízo (ev.4, petição 49) concluiu que embora houvesse treinamento e fornecimento de EPIs e EPCs, estes não eliminam a periculosidade decorrente da eletricidade. Assim, não prospera o recurso do INSS quanto aos EPIs, uma vez que não eram eficazes.
No tocante à alegação da Autarquia quanto à fonte de custeio, cumpre referir que o fato de a empresa valer-se de todos os meios para elidir a insalubridade que, a final, verificaram-se insatisfatórios, não elide a obrigação que lhe compete e tampouco impõe o ônus ao empregado de se ver prejudicado quando a obrigação pelo pagamento é do empregador.
Acerca da eletricidade, a fim de evitar-se tautologia, transcreve-se trecho do voto do Des. Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE, que bem fundamenta as razões para a continuidade do reconhecimento da especialidade, autorizada pela legislação infraconstitucional:
Com relação à atividade de eletricitário, esta constava como perigosa no Código 1.1.8 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, envolvendo as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida; trabalhos permanentes em instalações ou equipamentos elétricos com risco de acidentes, pelos eletricistas, cabistas, montadores, dentre outros, cuja jornada normal ou especial fixada em lei para os serviços expostos a tensão superior a 250 volts, caracterizando dessa forma a especialidade do trabalho. Já os Decretos nº 83.080, de 24-01-1979, e nº 2.172, de 05-03-1997, não trouxeram tal descrição.
Após a promulgação do Decreto nº 53.831, de 1964, entretanto, foram editadas normas disciplinadoras da questão da periculosidade para os empregados do setor de energia elétrica, cabendo distinguir a Lei nº 7.369, de 20-09-1985, regulamentada pelo Decreto nº 99.212, de 26-12-1985, o qual foi revogado de forma expressa pelo Decreto nº 93.412, de 14-10-1986, estando em pleno vigor aquela e este último. Por seu turno, o artigo 2º do Decreto nº 93.412, de 14-10-1986, preconiza o direito à percepção do Adicional de Periculosidade independentemente do cargo e categoria ocupados ou do ramo da empresa, condicionando a sua incidência à permanência habitual em área de risco.
Decorrentemente, mesmo que para outro efeito jurídico (pagamento do respectivo adicional), devem ser observados os critérios técnicos insertos por essas normas, as quais conferem caráter especial de perigo à atividade dos trabalhadores do setor de energia elétrica e possibilitam a aposentadoria aos 25 anos de trabalho, porquanto tais pressupostos permitem a configuração dessas funções como perigosas, ainda que a atividade exercida não conste de forma expressa nos Decretos nº 53.831, de 1964, nº 83.080, de 1979 e nº 2.172, de 1997, até mesmo porque a periculosidade não se encontra presente apenas nas empresas geradoras e distribuidoras de energia elétrica, mas também naqueles estabelecimentos onde o risco de exposição aos efeitos da eletricidade estão presentes. Diga-se, a propósito, que o próprio Decreto nº 93.412, de 1986, descreve como suscetível de gerar direito à percepção do Adicional de Periculosidade a manutenção de fontes de alimentação de sistemas de comunicação.
Ressalte-se, por oportuno, que ao tempo da edição do Decreto nº 2.172, publicado em 06-03-1997, já havia a legislação acima mencionada a normatizar a matéria, plenamente em vigor, motivo pelo qual não seria de boa técnica legislativa que o legislador novamente inserisse a questão da eletricidade como agente nocivo em outro ou nesse texto legal ou em seu texto. Além do mais, importa destacar que a lista de atividades mencionadas no Decreto nº 53.831, de 1964, não é taxativa, como se pode verificar do emprego da expressão 'eletricistas, cabistas, montadores e outros'.
Assim sendo, no tema, devem ser aplicados de forma integrada o disposto no Decreto nº 53.831 de 1964 (Código 1.1.8) e na Lei nº 7.369, de 1985 (regulamentada pelo Decreto nº 93.412, de 1986) até 05-03-1997, e essa norma e o seu regulamento para o tempo laborado com comprovada sujeição à eletricidade posterior a 06-03-1997.
Verifica-se, de outra banda, que a exposição de forma intermitente à tensão elétrica não descaracteriza o risco produzido pela eletricidade, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, por diversas vezes, ainda que não de forma permanente, tem contato com a eletricidade. Ademais, o próprio Decreto nº 53.831/64 ressalva o direito à percepção do adicional de periculosidade àqueles que mantêm contato, de modo intermitente e habitual, a tensões elétricas existentes nas áreas de risco.
Desse modo, tem-se que, em se tratando de periculosidade por sujeição a altas tensões elétricas, o requisito da permanência não é imprescindível, já que o tempo de exposição não é um fator condicionante para que ocorra um acidente ou choque elétrico, tendo em vista a presença constante do risco potencial, não restando desnaturada a especialidade da atividade pelos intervalos sem perigo direto.
Nesse sentido:
'PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ELETRICITÁRIO. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DEC-53831/64. CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Satisfaz os requisitos para a concessão da aposentadoria especial o segurado que cumpre jornada habitual de trabalho sujeita a altas tensões de energia elétrica, ainda que de forma não permanente. 2. Omissis.' (TRF4, AC 96.04.54988-0/SC, Rel. Juiz Federal Carlos Sobrinho, DJU 22-01-1997)
'PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL . ELETRICIDADE . PERICULOSIDADE RECONHECIDA. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. ATIVIDADE INTERMITENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Omissis. 2. Comprovando o formulário emitido pela Empresa e pela perícia realizada nos autos, o desenvolvimento da atividade sob os efeitos de agente nocivo (periculosidade), em conformidade com o disposto no Decreto nº 53.831/64, é possível o reconhecimento da especial idade do trabalho prestado. 3. Omissis. 4. O fato de o autor utilizar duas horas de sua jornada de trabalho em deslocamento para a realização de serviços, estudos técnicos ou planejamento das tarefas não retira a especialidade do labor, eis que comprovado que sua exposição ao agente nocivo periculosidade era diuturna, restando caracterizada a exposição de modo constante, efetivo, habitual e permanente. 5. Omissis.' (TRF4, AC 2001.04.01.081849-6/RS, Rel. Des. Federal Néfi Cordeiro, DJU 28-8-2002)
Não fossem esses argumentos, tem-se, ainda, que tal reconhecimento é permitido pela Súmula n.º 198 do ex TFR, ipsis litteris:
Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento.
Nessa linha, faço referência ao voto do eminente Des. Fed. Celso Kipper que colacionou farta jurisprudência do STJ, admitindo a aplicação da referida Súmula de longa data (AC nº 0008541-63.2011.404.999/SC).
Da conversão do período comum em especial
A parte autora pretende a concessão do benefício de aposentadoria especial, cujo requisito é 25 anos de atividades especiais. Assim, para que possa obter a concessão do benefício de aposentadoria especial, deve haver a conversão para especial dos períodos em que laborou em atividade comum (01/12/1978 a 02/04/1979, 14/04/1980 a 25/03/1981 e 27/03/1981 a 25/05/1981). Ressalte-se que o período rural e de estagiário foi afastado anteriormente.
Consoante já referido, o tempo de serviço é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. O fato de os requisitos para a aposentadoria terem sido implementados posteriormente, não afeta a natureza do tempo de serviço e a possibilidade de conversão segundo a legislação da época.
Assim, a Lei n.º 9.032, de 28-04-1995, ao alterar o § 3.º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91, vedando, a partir de então, a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, não atinge os períodos anteriores à sua vigência, ainda que os requisitos para a concessão da inativação venham a ser preenchidos posteriormente, visto que não se aplica, retroativamente, uma lei nova que venha a estabelecer restrições em relação ao tempo de serviço.
No caso dos autos, o intervalo de tempo comum é anterior à Lei nº 9.032, de 28-04-1995, não havendo, pois, óbice à conversão. Considerando que a Lei nº 8.213/91, até as alterações introduzidos pela legislação em comento, era regulamentada pelo Decreto 611/92, o índice de conversão a ser utilizado, consoante o art. 64, corresponde a 0,71, de modo que chega-se ao seguinte tempo de serviço: 11 meses e 09 dias.
Dirimida a questão acerca da comprovação do tempo de serviço controvertido, cabe a análise do direito à aposentadoria pretendida.
Para fazer jus à aposentadoria especial deve a parte autora preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei de Benefícios, quais sejam, a carência e o tempo de serviço.
Da carência
A carência exigida no caso de aposentadoria por tempo de serviço é de 180 contribuições. Contudo, para os segurados inscritos na Previdência Social Urbana até 24-07-91, bem como para os trabalhadores e empregadores rurais cobertos pela Previdência Social Rural, a carência para as aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial obedecerá a tabela de acordo com o ano em que o segurado implementou as condições necessárias à obtenção do benefício (art. 142 da LB).
A carência exigida para a concessão do benefício, nos termos da disposição contida no artigo 142 da Lei n.º 8.213/91, restou devidamente comprovada nos autos.
No que pertine ao tempo de serviço, somando-se os períodos especiais judicialmente admitidos, com o tempo especial já reconhecido na via administrativa, a parte autora demonstra ter trabalhado em atividades especiais mais de 25 anos, o que lhe garante o direito à aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, em 29-06-07 (DIB). Devem ser abatidos do montante devido os valores recebidos na via administrativa por ocasião da concessão do benefício de segunda DER.
Cumpre referir que, conforme determina o art. 29, II, da Lei n.º 8.213/91, não incide o fator previdenciário no benefício de aposentadoria especial.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei nº 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei nº 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei nº 10.741/03, combinado com a Lei nº 11.430/06, precedida da MP nº 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei nº 8.213/91, e REsp nº 1.103.122/PR).
Entendia a 3ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão 'na data de expedição do precatório', do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões 'índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança' e 'independente de sua natureza', do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A sentença deve ser adequada, quanto à correção monetária, aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal. Deve, portanto, haja vista os fundamentos constitucionais expostos, ser feita a adequação da correção monetária.
b) JUROS DE MORA
Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, para fins de apuração dos juros de mora haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice oficial de aplicado à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, 'No julgamento do Resp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança'.
c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: 'Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência'.
d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Despesas Processuais no Rio Grande do Sul
A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade Nº 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.
De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n° 13.471/2010 (admitida na Argüição de Inconstitucionalidade nº 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: DES. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2º CF, incluído pela EC nº 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.
Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.
DA TUTELA ESPECÍFICA DO ART. 461 DO CPC
Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.
Cumpre referir que a Corte Especial deste Tribunal (Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 5001401-77.2012.404.0000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, julgado em 24-05-2012) decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988; (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; e (c) porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.
Nesse contexto, resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício.
Assim, as questões levantadas foram devidamente enfrentadas no voto, não se justificando o recurso em apreço.
Quanto à conversão inversa, igualmente, não se verifica a ocorrência da hipótese ensejadora do recurso em apreço, pois a decisão está devidamente fundamentada, com a apreciação dos pontos relevantes e controvertidos da demanda.
Contudo, em razão do julgamento do REsp 1310034/PR, em 26-11-2014, em que a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Embargos de Declaração em Recurso Especial assentou entendimento sobre a matéria no sentido de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", é razoável que nesta oportunidade, em nome do princípio da celeridade e instrumentalidade do processo, a decisão seja revista em consonância com o referido julgamento até mesmo porque é fato que o INSS tomará providências nesse sentido.
CONVERSÃO DO TEMPO COMUM EM ESPECIAL
A parte autora pretende a concessão da Aposentadoria Especial, cujo requisito é 25 anos de atividades especiais. Assim pretende a conversão para especial dos períodos em que laborou em atividade comum.
Acerca desse tema, esta Corte vinha entendendo pela possibilidade de conversão do tempo comum em especial após a nova redação dada ao artigo 57, § 3.º, da Lei 8.213/91 pela Lei 9.032, de 28-04-1995, restringindo-a aos períodos laborados antes da vigência da alteração, e não aos requerimentos de benefícios que lhe precederam.
Contudo, em 26-11-2014, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Embargos de Declaração em Recurso Especial representativo da controvérsia submetido ao rito do art. 543-C do CPC, REsp 1310034/PR, do qual foi Relator o Ministro Herman Benjamin, assentou entendimento sobre a matéria no sentido de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço."
Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3°, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5°). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.
Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:
2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rei. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.
2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.55l/SP, Rei. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; REsp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.
Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto
1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei n. 8.213/1991,mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).
2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.
7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.").
9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.
10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue:
10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum.
10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.
11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.
12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.
14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.
15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995.
16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC.
(EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015)"
Dessa forma, tendo em vista que é a lei vigente por ocasião da aposentadoria que deve ser aplicada quanto à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28/04/1995 (data em que limitada a conversão de tempo especial para comum pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial, devendo, nesta hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial.
No caso concreto, inviável a conversão para especial do tempo de serviço comum pretendido, uma vez que até a data de 28-04-1995, a parte autora não contava tempo suficiente para a concessão da Aposentadoria Especial. Contudo, mesmo com esse tempo contado como comum, a parte autora conta até a data da DER, 25 anos, 9 meses e 29 dias de tempo especial, mantendo o direito à concessão da Aposentadoria Especial, desde a DER.
Cabe ainda referir que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, mesmo faltando menção expressa a dispositivos legais, se a matéria ventilada nos embargos foi devidamente discutida pela Corte a quo, resta caracterizado o prequestionamento implícito, o qual viabiliza o conhecimento do recurso especial: AgRg no AREsp n. 419710-PA, Segunda Turma, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe de 25-03-2014; EDcl no AResp n. 401354-SP, Terceira Turma, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 12-12-2014.
Assim, como os presentes embargos das partes também têm por finalidade prequestionar a matéria, restaria perfectibilizado o acesso à via excepcional.
De qualquer modo, dou por prequestionada a matéria versada nos referidos dispositivos legais, especialmente os artigos referidos pelo autor - art. 11, VII e 55, § 2º, c/c art. 11, IV e § 1º, ambos da Lei nº 8.213/91; arts. 5º, XXXV e arts. 194, 196 e 201, bem como dos dispositivos constantes na Lei Federal nº 8.213/91; e pelo INSS - art. 57, §8º e 46 da Lei 8.213/91; artigos 5º, inciso XIII, 7º, inciso XXXIII, e 201, § 1º, da CF/88, artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, artigo 201, § 1º, da CF/88, artigo 195, § 5º, da CF/88, artigos 5º, XXXVI, 195, §5º e 201, § 1º, da CF/88; art. 2º, § 1º da LICC (Decreto - Lei nº 4.657/42); e art. 57, § 3º da Lei 8.213/91, Lei 11.960/09, art. 5º; Lei 9.868/99, nos termos das razões de decidir já externadas no voto, deixando de aplicar dispositivos constitucionais ou legais não expressamente mencionados no acórdão e/ou tidos como aptos a fundamentar pronunciamento judicial em sentido diverso do declinado.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração do autor para fins de prequestionamento e dar parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, embora por outro embasamento, determinando a reforma do julgado nos termos da fundamentação, para agregar fundamentos ao julgado e considerar prequestionada a matéria versada nos referidos dispositivos.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7510252v2 e, se solicitado, do código CRC FD25E9CB. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 30/04/2015 16:07 |
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/04/2015
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5030865-98.2012.404.7000/PR
ORIGEM: PR 50308659820124047000
INCIDENTE | : | EMBARGOS DE DECLARAÇÃO |
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Marcus Vinicius de Aguiar Macedo |
EMBARGANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMBARGANTE | : | REINALDO STIER |
ADVOGADO | : | WILLYAN ROWER SOARES |
: | CAMILA CIBELE PEREIRA MARCHESI | |
: | ANA CAROLINA SILVA DINIZ | |
EMBARGADO | : | ACÓRDÃO |
INTERESSADO | : | OS MESMOS |
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO AUTOR PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS, EMBORA POR OUTRO EMBASAMENTO, DETERMINANDO A REFORMA DO JULGADO NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO, PARA AGREGAR FUNDAMENTOS AO JULGADO E CONSIDERAR PREQUESTIONADA A MATÉRIA VERSADA NOS REFERIDOS DISPOSITIVOS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juiz Federal MARCELO MALUCELLI | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
| Documento eletrônico assinado por Gilberto Flores do Nascimento, Diretor de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7518984v1 e, se solicitado, do código CRC 83AE3B1D. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Gilberto Flores do Nascimento |
| Data e Hora: | 30/04/2015 10:18 |