EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. OMISSÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. TRF4. 5001159-14.2010.4.04....

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5001159-14.2010.4.04.7203/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001159-14.2010.4.04.7203/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

INTERESSADO: ELSO TOGNI

ADVOGADO: OLIR MARINO SAVARIS

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração aviados em face de julgado desta Turma cuja ementa tem o seguinte teor:

PREVIDENCIÁRIO. DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ANÁLISE DO PEDIDO DE REAFIRMAÇÃO DA DER. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. PREENCHIMENTO. RECONHECIMENTO DO DIREITO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. DETERMINAÇÃO.

1. Caso em que o Superior Tribunal de Justiça, apreciando o Agravo em Recurso Especial nº 1900926-SC, determinou a devolução dos autos a este Tribunal, para exame do pedido de reafirmação da DER formulado pelo segurado em sede de embargos de declaração aviados perante esta Turma.

2. É possível a reafirmação da DER, em sede judicial, nas hipóteses em que o segurado implementa todas as condições para a concessão do benefício após a conclusão do processo administrativo, admitindo-se cômputo do tempo ainda que este seja período posterior ao ajuizamento da ação, desde que observado o contraditório, como no caso dos autos.

3. Presentes os requisitos necessários, reconhece-se o direito do segurado à concessão da aposentadoria especial, reafirmando-se a DER para a data posterior ao ajuizamento da demanda.

4. Nos casos de reafirmação da DER, quanto aos juros de mora, tem-se que seu termo inicial deve ser fixado desde quando devido o benefício, e não desde a citação, nas hipóteses em que computados, para a apuração do tempo mínimo, períodos de atividade laboral posteriores ao ajuizamento da ação.

5. Acerca do momento em que se considera devido o benefício, tem-se que deve adotar-se, igualmente, as conclusões do Superior Tribunal de Justiça no bojo do Tema 995. Na dicção do Superior Tribunal de Justiça, no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirá, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.727.063 - SP, Publicação de 21-5-2020).

5. Considerando-se que foi formulado pleito de reconhecimento e cômputo de tempo em que desempenhadas atividades especiais, indeferido pelo INSS na seara extrajudicial, tem-se que a negativa administrativa deu causa ao ajuizamento da demanda, sendo cabíveis honorários sucumbenciais, conquanto o direito à obtenção do benefício tenha se perfectibilizado em razão de fato superveniente à DER, no caso, o cômputo de tempo que lhe é posterior, com a concessão levando-se em conta a data de sua reafirmação.

6. Em face do esgotamento das instâncias ordinárias, determinar-se o cumprimento da obrigação de fazer correspondente à implantação do benefício.

Destaca-se, nas razões de insurgência do INSS, o seguinte trecho:

REAFIRMAÇÃO DA DER – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ARTIGOS 85 DO CPC E 389 DO CC.

O Código de Processual Civil, adota o princípio da causalidade para determinar que são devidos honorários pela parte vencida ao advogado do vencedor (art. 85, caput do CPC).

Nesta linha, tratando-se o pedido de “reafirmação da DER” da pretensão de utilização de fato superveniente para reconhecimento do direito do autor, afasta-se a relação de causa entre o indeferimento administrativo e o ajuizamento da demanda.

Sob este aspecto, o E. STJ, no REsp 1727063/SP, expressamente reconheceu que “[...] haverá sucumbência se o INSS opuser-se ao pedido de reconhecimento de fato novo, hipótese em que os honorários de advogado terão como base de cálculo o valor da condenação[...].”. (grifamos)

Ou seja, somente se o INSS opuser-se ao pedido de reafirmação da DER, resistindo a pretensão, dando causa a demanda, haverá condenação a verba honorária. Caso contrário sequer há que se falar em sucumbência.

O entendimento foi corroborado em sede Embargos de Declaração quando a C. Primeira Seção do STF voltou a afirmar que não há ônus da sucumbência se não houver contestação ao pedido de reconhecimento de fato novo (EDcl no REsp 1727063/SP, DJe 21/05/2020).

Importante destacar que o Código Civil aponta no mesmo sentido, ao dispor no art. 389, que somente se “ Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos[...] e honorários de advogado.”

No caso dos autos, o INSS não se insurgiu quanto a possibilidade de reafirmação da DER, nem tampouco houve descumprimento da obrigação reconhecida pelo d. juízo, razão pela qual não são devidos honorários ao patrono do autor.

Sob este aspecto, o acórdão embargado é omisso quanto ao sentido e alcance do art. 85, caput, do CPC c/c art. 389 do CC, bem como da interpretação conferida pelo E. STJ em sede do julgamento do REsp repetitivo1.727.063/SP.

REAFIRMAÇÃO DA DER – JUROS MORATÓRIOS.

Inexistência de Mora – Juros indevidos – Artigos 389, 394, 395 e 396 do CC - Omissão.

Os juros de mora assumem dupla função no processo, por um lado penalizar o litigante pelo descumprimento da obrigação reconhecida em juízo e, por outro, compensar a parte autora pela contumácia do devedor, como previsto expressamente no art. 389 do Código Civil que “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros [...]” na mesma linha o art. 395. Afirma que “Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros,[...]”.

Partindo desta premissa, considerando que o direito do segurado somente foi reconhecido diante fato superveniente ao ajuizamento da demanda, inexiste mora do INSS caso a obrigação seja cumprida no prazo fixado por este d. juízo. Neste sentido o Código Civil:

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento [...] no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

Ao apreciar os Embargos de Declaração do INSS, opostos no âmbito do REsp repetitivo, a Primeira Seção do STJ afirmou que apenas se “[...] o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirão, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, embutidos no requisitório de pequeno valor.” (EDcl no REsp 1727063/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 19/05/2020, DJe 21/05/2020)

Por conseguinte, não devem restar dúvidas que é indevida, na espécie, a incidência de juros legais, considerando a inexistência de mora do embargante.

Diante do exposto, o embargante requer a manifestação desta C. Turma julgadora sobre a incidência ao caso das normas legais acima apontadas, inclusive para fins de prequestionamento.

É o relatório.

VOTO

Quanto aos juros de mora, tecem-se as considerações que se seguem.

Nos dizeres do embargante, eles não são devidos, eis que, quando do ajuizamento da ação, não havia mora do INSS.

A decisão embargada, diversamente, reconheceu a incidência de juros de mora desde quando devido o benefício, na linha da decisão do Superior Tribunal de Justiça sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Confira-se, a propósito, um excerto do voto-condutor:

Quanto ao início da fluência dos juros de mora, nos casos de reafirmação da DER, tem-se que seu termo inicial deve ser fixado desde quando devido o benefício, e não desde a citação, nas hipóteses em que computados, para a apuração do tempo mínimo, períodos de atividade laboral posteriores ao ajuizamento da ação, uma vez que presente fato novo a afastar a mora do INSS no momento da citação.

Já nas hipóteses em que não restaram computados, para a apuração do tempo mínimo, períodos de atividade laboral posteriores ao ajuizamento da ação, o marco inicial dos juros deve ser fixado na data da citação, dada a ausência do citado fato novo.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 30-11-2010, sendo computados períodos posteriores, portanto, ao seu aforamento.

Assim, o termo inicial dos juros de mora deve ser fixado desde quando for devido o benefício e não desde a citação.

Acerca do momento em que se considera devido o benefício, tem-se que deve adotar-se, igualmente, as conclusões do Superior Tribunal de Justiça no bojo do Tema 995.

Na dicção do Superior Tribunal de Justiça, no caso de o INSS não efetivar a implantação do benefício, primeira obrigação oriunda de sua condenação, no prazo razoável de até quarenta e cinco dias, surgirá, a partir daí, parcelas vencidas oriundas de sua mora. Nessa hipótese deve haver a fixação dos juros, a serem embutidos no requisitório (EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.727.063 - SP, Publicação de 21-5-2020).

Assim sendo, no tocante, não é caso de afastar-se a incidência dos juros de mora, mas sim, de determinar-se que estes incidam somente quando devido a aposentadoria nos termos da tese fixada de observância obrigatória.

Verifica-se, por conseguinte, que houve deliberação acerca da quaestio, que rejeitou a tese da defesa acerca da não incidência dos juros de mora.

Ou seja, o embargante defende uma tese, ao passo que a decisão embargada orientou-se de modo distinto.

Os vícios que o embargante entende presentes, em verdade, não suscitam uma nódoa da decisão recorrida. Tampouco veiculam a existência de obscuridade, contradição ou erro material do acórdão do Colegiado.

Suscitam, em verdade, tentativa de modificação do encaminhamento emprestado à questão pela Turma.

A modificação das conclusões, no entanto, ausente as hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não pode ser alcançada mediante o manejo dos embargos de declaração, visto que suas hipóteses de cabimento não contemplam essa possibilidade.

Uma vez que o efeito pretendido com os embargos ora em análise não é o meramente integrativo da decisão embargada, mas, sim, o efeito modificativo, mediante a manifestação de contrariedade ao entendimento que prevaleceu quando da análise do recurso, tem-se que, ante a adoção da via inadequada, qual seja os embargos, a insurgência não merece prosperar.

Logo, a insurgência não merece prosperar.

Ainda, o INSS alega vício do julgado no tocante ao pedido de afastamento dos honorários advocatícios.

A decisão embargada consignou expressamente que o INSS deu causa ao ajuizamento da demanda, oferecendo resistência à pretensão autoral uma vez que não reconhecido o labor especial.

Já houve, portanto, a abordagem quanto à tese defendida pelo embargante no que tange ao princípio da causalidade.

Diante disso, malgrado ausente oposição expressa quanto ao pedido de reafirmação da DER, o INSS indeferiu a averbação pretendida, ao qual o autor fazia jus, tal como consignado por este julgado, conduzindo-o ao ingresso em juízo, não havendo falar, portanto, em impossibilidade de sua condenação ao pagamento da aludida verba.

Consequentemente, uma vez que a discussão travada neste feito não dizia respeito apenas quanto à possibilidade ou não de reafirmação da DER, mas abrangia também o reconhecimento de período especial controverso, tem-se que a insurgência apresentada no presente recurso, também neste ponto, não merece prosperar.

Por oportuno, frisa-se, quanto ao prequestionamento, que não se faz necessária a menção analítica, no julgado, acerca de cada um dos dispositivos legais invocados pelas partes, em suas razões de insurgência.

O que importa é que, fundamentadamente, não tenha sido acolhida a pretensão de reforma da decisão no tocante às questões de fundo, nos termos do artigo 1.025 do Novo Código de Processo Civil.

Ademais, o exame acerca da presença do requisito do prequestionamento cabe ao órgão deste Tribunal incumbido da admissão dos recursos aos Tribunais Superiores.

Ante o exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração na porção conhecida.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003214082v4 e do código CRC 6b368f5a.Informações adicionais da assinatura:
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5001159-14.2010.4.04.7203/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5001159-14.2010.4.04.7203/SC

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

INTERESSADO: ELSO TOGNI

ADVOGADO: OLIR MARINO SAVARIS

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. termo inicial dos juros de mora e honorários advocatícios. omissão. não verificação. PREQUESTIONAMENTO.

1. Pretendendo-se com estes embargos de declaração alcançar efeito modificativo da decisão embargada, mediante a manifestação de contrariedade ao entendimento que prevaleceu quando da análise recursal, tem-se como inadequado o manejo dos embargos de declaração, visto que, dentre suas hipóteses de cabimento, não está contemplada a possibilidade de simples reexame da questão, para que seja adotada conclusão diversa da adotada pela decisão embargada.

2. O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, encontra disciplina no artigo 1.025 do CPC, que estabelece que nele se consideram incluídos os elementos suscitados pelo embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração na porção conhecida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Florianópolis, 17 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003214083v3 e do código CRC 879aff53.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/05/2022 A 17/05/2022

Apelação/Remessa Necessária Nº 5001159-14.2010.4.04.7203/SC

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

PROCURADOR(A): WALDIR ALVES

APELANTE: ELSO TOGNI

ADVOGADO: OLIR MARINO SAVARIS (OAB SC007514)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ

Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ

Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER

ALEXSANDRA FERNANDES DE MACEDO

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 27/05/2022 16:00:58.