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EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO. CONTRDIÇÃO. OBSCURIDADE. ART. 1. 022 DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. ART. 1. 025. TRF4. 5008479-03.2019.4.04.7009

Data da publicação: 19/05/2021, 07:01:26

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO. CONTRDIÇÃO. OBSCURIDADE. ART. 1.022 DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. ART. 1.025. 1. O reconhecimento de diferenças indevidas relativas aos débitos consubstanciados na CDA acarretará exclusivamente a redução do crédito executado, cabendo o recálculo do valor do débito, o que representa mera operação aritmética de ajuste do valor, mediante a juntada de demonstrativo de débito com a exclusão das diferenças indevidas. Acórdão reconsiderado no ponto. 2. São cabíveis embargos de declaração contra decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão ou corrigir erro material, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC. 3. Não se verifica a existência das hipóteses ensejadoras de embargos de declaração quando o embargante pretende apenas rediscutir matéria decidida, não atendendo ao propósito aperfeiçoador do julgado, mas revelando a intenção de modificá-lo, o que se admite apenas em casos excepcionais, quando é possível atribuir-lhes efeitos infringentes. 4. O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, encontra disciplina no artigo 1.025 do CPC, que estabelece que nele consideram-se incluídos os elementos suscitados pelo embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração. (TRF4, AC 5008479-03.2019.4.04.7009, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 11/05/2021)

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.gov.br

Apelação Cível Nº 5008479-03.2019.4.04.7009/PR

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

APELANTE: LOGIC INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI - EPP (EMBARGANTE)

ADVOGADO: MARCIO RODRIGO FRIZZO (OAB PR033150)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração, opostos pela União - Fazenda Nacional e por Logic Indústria e Comércio Eireli - EPP, em relação a acórdão unânime desta Turma proferido em embargos à execução fiscal.

Na decisão impugnada foi dado parcial provimento ao apelo da parte embargante, para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade; e dado parcial provimento ao apelo da UNIÃO, para reconhecer a exigibilidade da aludida contribuição, sobre o terço constitucional de férias, reconhecendo sua falta de interesse recursal quanto ao auxílio-alimentação, nos termos de acórdão assim ementado:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.

1. O STF, em 28/08/2020, finalizou julgamento virtual do RE n° 1.072.485/PR, paradigma do Tema 985, cuja Repercussão Geral havia reconhecido, firmando tese nos seguintes termos: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias."

2. Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

3. O STF, em 05/08/2020, no julgamento do RE 576967 - Tema 72 do cadastro de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade: "É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".

4. As faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.

5. Na hipótese dos autos, as questões suscitadas pela parte embargante quanto a faltas justificadas não encontram amparo em documentação que demonstre o recolhimento ou a cobrança que sustenta serem indevidos.

6. Inexiste interesse processual quanto às as férias indenizadas, incluídas as férias proporcionais e o respectivo terço constitucional, pois essas verbas não integram o salário-de-contribuição, por expressa previsão legal, art. 28, § 9°, 'd', da Lei n° 8.212/1991, não sofrendo, assim, a incidência de contribuição previdenciária.

7. Ocorre que os presentes embargos à execução possuem natureza constitutiva negativa e não declaratória. Dessa forma, cabe à parte embargante provar de modo inequívoco o alegado excesso de execução.

8. A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia e sobre o abono único, pois as verbas constituem premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho.

9. As parcelas referentes ao vale-alimentação in natura (quando o empregador fornece alimentação no local de trabalho) não integram a remuneração, pois estão excluídas do salário-de-contribuição, conforme dispõe o art. 28, § 9º, c, da Lei 8212/91.

10. No tocante aos valores recolhidos no período posterior a 11-11-2017 é de ser reconhecida a ausência de interesse processual da demandante. Já, no período anterior a essa data, é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-refeição pago por meio de tíquete.

A União - Fazenda Nacional aponta erro material no acórdão, sustentando que "em se tratando de embargos à execução não há falar em repetição ou compensação de indébito, uma vez que a ação não tem caráter dúplice".

Requer, outrossim, seja determinada a forma da liquidação do julgado.

A parte Logic Indústria e Comércio Eireli - EPP sustenta ser omisso e obscuro o acórdão, buscando manifestação da Turma acerca das seguintes questões:

- é patente o vício de obscuridade que consta no decisum, vez que, embora tratada a não incidência de CPP em verbas de natureza indenizatória, Vossa Excelência deixou de afastar as mesmas verbas que utilizadas como base de cálculo pelo Fisco para a constituição da CDA 129267350, objeto da execução fiscal n. 5003802- 38.2016.4.04.7007, que se pretende a adequação por meio dos presentes embargos à execução fiscal;

- em simples conta matemática, ao somarmos os valores descritos nas rubricas “férias prop indenizadas”, “férias prop ind av prévio”, “1/3 férias prop indenizadas”, “férias venc indenizadas 1” e “1/3 férias venc indenizadas”, referentes aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2015, totalizam o montante de R$ 12.507,29 (doze mil quinhentos e sete reais e vinte e nove centavos);

- Como demonstrado esses valores foram utilizados indevidamente como base de cálculo para o lançamento do tributo e a inscrição em dívida ativa, e devem ter sua incidência afastada, posto que se tratam de verbas com natureza indenizatória, onde o próprio STF via Tema 985, bem como, Vossa Excelência na prolação do voto, reconheceram a não incidência da Contribuição Patronal Previdenciária;

- Ademais, todos os valores restaram documentalmente comprovados através das relações de folha de pagamento acostados no Evento 1, Anexo 4, Anexo 5 e Anexo 6 dos autos originários;

- trata-se de apelação em sede de embargos à execução fiscal, onde o contribuinte pleiteia a nulidade do lançamento, vez que o Fisco utilizou como base de cálculo verbas indenizatórias, ou subsidiariamente, como declarado em sentença de primeira instância, o afastamento das referidas verbas da base de cálculo, e a readequação dos valores cobrados pela CDA 129267350, com período de apuração entre outubro e dezembro de 2015, que é objeto da execução fiscal n. 5003802-38.2016.4.04.7007;

- salvo melhor entendimento, em atenção à obscuridade que reveste o decisum, vez que embora considerada a não incidência da Contribuição Previdenciária Patronal em verbas indenizatórias, tais quais como as férias indenizadas e o respectivo terço constitucional, pugna-se pelo recebimento e provimento dos presentes embargos declaratórios, a fim de que reste declarado a ilegalidade da cobrança, e por consequência, sejam afastadas as rubricas da base de cálculo da Contribuição Previdenciária Patronal, objeto da ação executiva supra mencionada

- vez que em seu voto Vossa Excelência atribuiu o caráter indenizatório as faltas justificadas anteriores a concessão de auxílio doença/acidente, pugna-se sejam esclarecidos através do recebimento e processamento dos presentes embargos declaratórios, quais são os motivos que fundamentam a aplicação de entendimento diverso acerca de faltas justificadas por atestados médicos, vez que ambas as situações fáticas possuem a mesma natureza.

Requer a parte LOGIC INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI - EPP o prequestionamento dos seguintes dispositivos: i) Art. 219, ambos do Código de Processo Civil; ii) Art. 97, 114, II, todos do CTN; iii) Art. 195, da Constituição Federal; iv) Art. 22, 23, 28 da Lei nº 8.212/1991; v) Art. 57, 71 da Lei nº 8.213/1991; vi) Art. 65, 241 Instrução Normativa MPS/SRP nº 03, 14/07/2005; vii) Art. 137, 146 e 147, 457 CLT;

Com contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Embargos de declaração opostos pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL:

Assiste razão à União - Fazenda Nacional.

Presente o erro material apontado, os seguintes excertos devem ser retirados do voto embargado:

Compensação apenas com contribuição previdenciária ou restituição em espécie

Reconhecido o indébito, é devida a sua restituição ao contribuinte, em espécie ou por meio de compensação tributária, conforme sua opção.

O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional, (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26-A da Lei nº 11.457, de 2007), devidamente corrigido pela Taxa SELIC, desde a data do recolhimento indevido, respeitando o disposto no artigo 170-A do CTN (acrescentado pela LC nº 104, de 2001).

A compensação deve ser efetuada mediante procedimento contábil e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Essa modalidade de compensação não implica a extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que pode homologá-la ou não.

Cabe, pois, ao próprio contribuinte a apuração do valor do crédito para fins de compensação, ficando sujeito à apreciação do Fisco, que pode homologá-la ou não, conforme já explicitado.

Reconhecidas diferenças relativas aos débitos consubstanciados em CDA, o caso é de adequação do lançamento tributário e da CDA .

O recálculo do valor do débito representa operação aritmética de ajuste do valor, mediante a juntada de demonstrativo de débito, com a exclusão das diferenças indevidas.

Embargos de declaração opostos por LOGIC INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI - EPP:

Embargos de declaração – cabimento

Os embargos de declaração são cabíveis contra decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado, conforme prescrito no art. 1.022, do CPC/2015. Não são cabíveis, contudo, em face de decisão que deixa de apontar cada dispositivo legal relativo às questões tratadas ou de rebater um a um dos argumentos apresentados, bem como, em razão de seu caráter integrativo ou interpretativo, para reapreciação dos fundamentos da decisão atacada.

Decisão cujos fundamentos foram expostos com clareza e suficiência, ainda que de forma sucinta e sem menção a todos os dispositivos legais correlatos, supre a necessidade de prequestionamento e viabiliza o acesso às Instâncias Superiores. Ademais, basta a apreciação das questões pertinentes de fato e de direito que lhe são submetidas (art. 489, inc. II, CPC) com argumentos jurídicos suficientes, ainda que não exaurientes.

Colaciona-se precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. Desnecessária a oposição de embargos de declaração com a finalidade específica de prequestionamento, porquanto implícito no julgamento efetuado, nos termos do que dispõe o artigo 1.025 do novo Código de Processo Civil. (TRF4, AG 5045555-10.2017.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 17/08/2018)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO RESCISÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO RECLAMO.INSURGÊNCIA RECURSAL DO AUTOR. 1. Não ofende o art. 535 do CPC/73 a decisão que examina, de forma fundamentada, todas as questões submetidas à apreciação judicial. Ademais, a jurisprudência desta Casa é pacífica ao proclamar que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o concluído na decisão, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos suscitados pela parte em embargos declaratórios, cuja rejeição, nesse contexto, não implica contrariedade ao art. 535 do CPC/73. Precedentes. 2 a 6. Omissis. (STJ, AgInt no REsp 1281282/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 29/06/2018)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. 1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade ou erro material. 2. A irresignação pela circunstância de o acórdão deixar de analisar a questão controvertida segundo a interpretação defendida pela embargante caracteriza contrariedade, e não omissão. 3. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do julgado, devendo o inconformismo quanto à interpretação dos fatos e ao direito aplicável ao caso ser suscitado na via recursal adequada. 4. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (art. 1.025, do CPC). (TRF4, AC 5000352-87.2016.4.04.7104, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 08/08/2018)

Os embargos declaratórios não se prestam, via de regra, à reforma do julgamento proferido, nem substituem os recursos previstos na legislação processual para que a parte inconformada com o julgamento possa buscar sua revisão ou reforma. Com efeito, não se faz necessário analisar e comentar um a um os fundamentos jurídicos invocados e/ou relativos ao objeto do litígio.

Precedentes: STJ, REsp 1539429/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2018, DJe 01/10/2018; e, TRF4 5021727-68.2016.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 02/10/2018.

Caso dos autos

No caso, verifica-se que os embargos buscam mera rediscussão do julgado, o que se mostra inviável nesta via processual. Isto porque, nos pontos levantados, o acórdão foi prolatado de forma fundamentada, à luz da legislação pertinente e em conformidade com a jurisprudência:

Terço constitucional de férias

O STF, em 28/08/2020, finalizou julgamento virtual do RE n° 1.072.485/PR, paradigma do Tema 985, cuja Repercussão Geral havia reconhecido, firmando tese nos seguintes termos:

Tema 985 - "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias."

O acórdão referente ao julgamento de mérito do RE n° 1.072.485/PR foi publicado em 02/10/2020.

Em conformidade com o voto do RE n° 1.072.485/PR, do relator Min. Marco Aurélio, prevaleceu entendimento de que, no tocante às férias gozadas, diante da reconhecida habitualidade e o caráter remuneratório da totalidade do que percebido no mês de gozo das férias, é devida a incidência da contribuição social sobre o respectivo valor.

Porém, quanto às férias indenizadas, restou salientado no aludido julgamento, a natureza indenizatória da verba, uma vez que há disposição legal expressa na primeira parte da alínea “d” do § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/1991 de que, nesse caso, as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional não integram o salário-de-contribuição.

Assim, o valor pago a título do terço constitucional de férias gozadas se sujeita à contribuição previdenciária.

Contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador nos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença ou acidente

Já está pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador relativamente aos quinze primeiros dias da licença, o que torna dispensável maior fundamentação.

Com efeito, o pagamento recebido pelo empregado incapacitado nos primeiros quinze dias após o afastamento da atividade, embora suportado pelo empregador, representa verba decorrente da inatividade, não possuindo natureza salarial.

Acerca do tema, transcrevo o seguinte precedente do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 — com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. (...) (EREsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26/02/2014).

Como se vê, indevida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença ou acidente.

Vale esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 611505 RG (Tema 482), entendeu ausente a repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional. A oposição de embargos declaratórios pela Fazenda, por si só, não tem o condão de modificar tal entendimento.

Ademais, ainda que acolhidos os aclaratórios e reconhecida a existência de repercussão geral, será necessário aguardar o julgamento do Tema 482 pelo STF, da mesma forma que ocorre com o Tema 985 (terço constitucional de férias).

Prevalece, assim, a tese firmada no Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Tema 738, no sentido de não incidir contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente.

Contribuição previdenciária sobre salário-maternidade

O STF, em 05/08/2020, no julgamento do RE 576967 - Tema 72 do cadastro de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade:

"É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".

O acórdão de mérito foi publicado em 21/10/2020.

Contribuições sobre as faltas justificadas e/ou abonadas em decorrência de atestados médicos

Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga por faltas abonadas por atestado médico, assim dispõe o Decreto n.º 27.048/49, que aprovou o regulamento da Lei n.º 605/49:

Art 11. Perderá a remuneração do dia de repouso o trabalhador que, sem motivo justificado ou em virtude de punição disciplinar, não tiver trabalhado durante tôda a semana, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.

(...)

Art 12. Constituem motivos justificados:

(...)

f) a doença do empregado devidamente comprovada, até 15 dias, caso em que a remuneração corresponderá a dois terços da fixada no art. 10.

§ 1º A doença será comprovada mediante atestado passado por médico da empresa ou por ela designado e pago.

(...)

Como se vê, as faltas abonadas por atestado médico possuem natureza remuneratória, integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição.

Questão diversa, porém, diz respeito à remuneração paga pela empresa nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado por incapacidade (doença ou acidente) nos termos do art. 60 da Lei n.º 8.213, de 1991, caso em que se reconhece a natureza indenizatória da verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho (STJ, AgRg no Ag 1239115/DF, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 30/03/2010).

Nos casos em que não houver posterior concessão de benefício pago pela Previdência Social, as faltas justificadas por atestados médicos são contadas para todos os fins como dias trabalhados, ensejando o recolhimento da contribuição previdenciária.

Na hipótese dos autos, as questões suscitadas pela parte embargante quanto a faltas justificadas não encontram amparo em documentação que demonstre o recolhimento ou a cobrança que sustenta serem indevidos.

Férias proporcionais - Da ausência de interesse processual

Inexiste interesse processual quanto às as férias indenizadas, incluídas as férias proporcionais e o respectivo terço constitucional, pois essas verbas não integram o salário-de-contribuição, por expressa previsão legal, art. 28, § 9°, 'd', da Lei n° 8.212/1991, não sofrendo, assim, a incidência de contribuição previdenciária:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

(...)

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:

(...)

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT;

(...)

Assim, ressalta-se que não integram o salário-de-contribuição as importâncias recebidas pelos empregados a título de férias indenizadas (§ 9º, alínea "d"), o que inclui as férias proporcionais e o respectivo terço constitucional.

Dessa forma, verifica-se a falta de interesse processual quanto ao afastamento da contribuição social questionada em relação às referidas parcelas.

Além disso, a embargante sequer comprovou a exigência ou o recolhimento sobre essas verbas.

Natureza dos embargos à execução

Ocorre que os presentes embargos à execução possuem natureza constitutiva negativa e não declaratória. Dessa forma, cabe à parte embargante provar de modo inequívoco o alegado excesso de execução.

Nesse sentido, os precedentes da Turma:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. REGULARIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VERBAS INDENIZATÓRIAS. AUSÊNCIA DE PROVA
1. As certidões de dívida ativa são títulos executivos revestidos de presunção de liquidez e de certeza, a qual somente pode ser elidida por meio de prova robusta e não por meras alegações, o que, aliás, vem consagrado no artigo 204 do Código Tributário Nacional e no artigo 3º da Lei de Execuções Fiscais. Hipótese em que as certidões de dívida ativa contêm os requisitos exigidos pelo artigo 202 do Código Tributário Nacional e § 5º do artigo 2º da Lei nº 6.830/80.
2. Estando em discussão eventual excesso de execução, é da parte embargante o ônus de trazer ao processo judicial os documentos necessários a que se possa aferir que o valor cobrado foi mensurado em bases de cálculo indevidas. No caso dos autos verifica-se que a embargante foi intimada para providenciar a juntada de documentos, restando inerte.
(TRF4, AC - APELAÇÃO CIVEL, Processo: 5018097-59.2016.4.04.7208, UF: SC, Data da Decisão: 17/07/2018, Orgão Julgador: SEGUNDA TURMA, Relator ALCIDES VETTORAZZI)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. DESCABIMENTO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÕES AO SISTEMA S. ENCARGO LEGAL. CONSTITUCIONALIDADE. TAXA SELIC. EXIGIBILIDADE. PENHORA.
1. A certidão de dívida ativa que instrumentaliza a execução fiscal contém o nome do devedor, seu endereço, o valor originário do débito, a forma de cálculo e a origem da dívida, contendo, pois, todos os requisitos exigidos pelo artigo 202 do Código Tributário Nacional e 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80.
2. Preclusa a análise da alegação de ilegalidade da penhora, a qual já foi examinada nos autos da execução fiscal relacionada, por decisão exarada no evento 30 (DESPADEC1), que foi mantida pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (evento 51 da execução).
3. Estando em discussão eventual excesso de execução, é da parte embargante o ônus de trazer ao processo os documentos necessários a que se possa aferir que o valor cobrado foi mensurado em bases de cálculo indevidas.
4. Em que pese a possibilidade da não-incidência de contribuição previdenciária sobre algumas das rubricas apontadas pela parte embargante, não se está diante de uma ação, com pedido declaratório, de inexistência de relação jurídico-tributária. Pelo contrário, trata-se de embargos à execução fiscal, ação de natureza constitutiva negativa por meio da qual o devedor tem por finalidade modificar ou extinguir a relação processual existente na ação de execução conexa, onde a presunção de liquidez e exigibilidade do débito exequendo deve ser refutada por prova trazida pela parte embargante.
5. É legítima a cobrança do encargo legal previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, o qual se refere às despesas de administração, fiscalização e cobrança do crédito tributário da União, incluindo os honorários sucumbenciais.
6. A Corte Especial deste Tribunal reconheceu a constitucionalidade do encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69, na sessão realizada em 24.09.2009, rejeitando a Arguição de Inconstitucionalidade na AC nº 2004.70.08.001295-0/PR.
7. Conforme entendimento jurisprudencial, é legítima a utilização da taxa Selic como índice de correção monetária e de juros moratórios sobre dívidas tributárias.
(TRF4, AC - APELAÇÃO CIVEL, Processo: 5015957-27.2017.4.04.7108, UF: RS, Data da Decisão: 10/09/2019, Orgão Julgador: SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ)

Abono assiduidade

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia e sobre o abono único, pois as verbas constituem premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL.
1. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, folgas não gozadas e prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ.
2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que as Contribuições Previdenciárias incidentes sobre remuneração dos empregados, em razão dos serviços prestados, devem ser recolhidas pelas empresas no mês seguinte ao efetivamente trabalhado, e não no mês subseqüente ao pagamento.
3. Recursos Especiais não providos.
(REsp 712185 / RS, Relator(a) Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 08/09/2009)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ABONO ÚNICO. PREVISÃO NA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. EVENTUALIDADE DA VERBA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Jurisprudência do STJ, firmada no âmbito das duas Turmas que compõem a Primeira Seção, no sentido de que o abono recebido em parcela única (sem habitualidade), previsto em convenção coletiva de trabalho, não integra a base de cálculo do salário contribuição.
2. Precedentes: REsp 434.471/MG, DJ de 14/2/2005, REsp 819.552/BA, DJ de 4/2/2009, REsp 1.125.381/SP, DJ de 29/4/2010, REsp 1.062.787/RJ, DJ de 31/8/2010, REsp 1.155.095/RS, DJ de 21/6/2010.
3. Frise-se que a decisão agravada apenas interpretou a legislação infraconstitucional que rege a matéria controvertida dos autos (arts. 28, § 9º, da Lei 8.212/91 e 457, § 1º, da CLT), adotando-se, de forma conclusiva, a orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal.(...)(AgRg no REsp 1235356/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 25/03/2011) (grifei)

Assim, por ter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia.

Auxílio-alimentação in natura, ticket, cartão ou pecúnia

As parcelas referentes ao vale-alimentação in natura (quando o empregador fornece alimentação no local de trabalho) não integram a remuneração, pois estão excluídas do salário-de-contribuição, conforme dispõe o art. 28, § 9º, c, da Lei 8212/91:

Art. 28 ...
(...)
§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97)
(...)
c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei nº 6.321, de 14 de abril de 1976; (grifei)

Contudo, quando o empregador disponibiliza a parcela mediante a entrega habitual de crédito em pecúnia ao trabalhador, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária. Nesse sentido, a jurisprudência consolidada do E. STJ.

De fato, o pagamento habitual da verba afasta seu cunho indenizatório, o que implica a incidência de contribuição previdenciária.

Sobre a inexigibilidade de contribuição previdenciária patronal sobre o auxílio-refeição pago por meio de tíquetes, observo que foi estabelecida a isenção de contribuição previdenciária, conforme a Lei nº 13.467, de 2017 (entrada em vigor em 11-11-2017), que alterou o art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho para assim dispor:

“Art. 457. ...........................................................

§ 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador.

§ 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao Contrato de Trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

Considerando, porém, que esta ação foi ajuizada em 05/06/2019, buscando a restituição de valores pretéritos, não pode ser acolhida a demanda em relação aos valores recolhidos antes de 11-11-2017.

Já, em relação aos recolhimentos posteriores de contribuição previdenciária sobre o auxilio-alimentação pago por meio de tíquetes, é de ser reconhecida a falta de interesse processual, já que a própria Receita Federal passou a aplicar sem nenhuma ressalva a isenção prevista em lei, como se vê da Solução de Consulta COSIT nº 35, de 2019, que assim dispôs:

AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM TÍQUETES-ALIMENTAÇÃO OU CARTÃO ALIMENTAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA.
A partir do dia 11 de novembro de 2017, o auxílio-alimentação pago mediante tíquetes-alimentação ou cartão-alimentação não integra a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados.

Assim, no tocante aos valores recolhidos no período posterior a 11-11-2017 é de ser reconhecida a ausência de interesse processual da demandante. Já, no período anterior a essa data, é devida a incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-refeição pago por meio de tíquete.

(...)

Correção Monetária e Juros

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula nº 162 do STJ) até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso dos autos, deve ser aplicada a Taxa SELIC, instituída pelo artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

Dos honorários de sucumbência

Sucumbente a autora em parte mínima do pedido, condeno a União, ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela demandante, bem como ao pagamento de honorários advocatícios ao procurador da parte autora, que fixo em 10% do valor a ser restituído, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil.

O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, encontra disciplina no artigo 1.025 do CPC, que estabelece que nele consideram-se incluídos os elementos suscitados pelo embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração.

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração opostos pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, para reconhecer e sanar o erro material apontado e determinar a adequação do lançamento tributário e da CDA à exibilidade das contribuições objeto deste feito, e por negar provimento aos embargos de declaração opostos por LOGIC INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI - EPP.



Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002447080v21 e do código CRC 99fbf611.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.gov.br

Apelação Cível Nº 5008479-03.2019.4.04.7009/PR

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

APELANTE: LOGIC INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI - EPP (EMBARGANTE)

ADVOGADO: MARCIO RODRIGO FRIZZO (OAB PR033150)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. tributário. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. OMISSÃO. CONTRDIÇÃO. OBSCURIDADE. art. 1.022 do cpc. PREQUESTIONAMENTO. art. 1.025.

1. O reconhecimento de diferenças indevidas relativas aos débitos consubstanciados na CDA acarretará exclusivamente a redução do crédito executado, cabendo o recálculo do valor do débito, o que representa mera operação aritmética de ajuste do valor, mediante a juntada de demonstrativo de débito com a exclusão das diferenças indevidas. Acórdão reconsiderado no ponto.

2. São cabíveis embargos de declaração contra decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão ou corrigir erro material, conforme dispõe o artigo 1.022 do CPC.

3. Não se verifica a existência das hipóteses ensejadoras de embargos de declaração quando o embargante pretende apenas rediscutir matéria decidida, não atendendo ao propósito aperfeiçoador do julgado, mas revelando a intenção de modificá-lo, o que se admite apenas em casos excepcionais, quando é possível atribuir-lhes efeitos infringentes.

4. O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão, encontra disciplina no artigo 1.025 do CPC, que estabelece que nele consideram-se incluídos os elementos suscitados pelo embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração opostos pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, para reconhecer e sanar o erro material apontado e determinar a adequação do lançamento tributário e da CDA à exibilidade das contribuições objeto deste feito, e por negar provimento aos embargos de declaração opostos por LOGIC INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI - EPP, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de maio de 2021.



Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002447081v3 e do código CRC cda3dbe1.Informações adicionais da assinatura:
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5008479-03.2019.4.04.7009
40002447081 .V3


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Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 04/05/2021 A 11/05/2021

Apelação Cível Nº 5008479-03.2019.4.04.7009/PR

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR(A): VITOR HUGO GOMES DA CUNHA

APELANTE: LOGIC INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI - EPP (EMBARGANTE)

ADVOGADO: MARCIO RODRIGO FRIZZO (OAB PR033150)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (EMBARGADO)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 04/05/2021, às 00:00, a 11/05/2021, às 16:00, na sequência 433, disponibilizada no DE de 23/04/2021.

Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELA UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, PARA RECONHECER E SANAR O ERRO MATERIAL APONTADO E DETERMINAR A ADEQUAÇÃO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO E DA CDA À EXIBILIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES OBJETO DESTE FEITO, E POR NEGAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR LOGIC INDUSTRIA E COMERCIO EIRELI - EPP.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária



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