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EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DECADÊNCIA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. ÂMBITO DE COGNIÇÃO E EFEITOS DOS EMBARGOS INFRINGENTES. ACRÉSCIMO DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI 8. 213/91. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INAPLICABILIDADE. TRF4. 5003831-07.2010.4.04.7102

Data da publicação: 03/07/2020 23:35

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES. DECADÊNCIA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. ÂMBITO DE COGNIÇÃO E EFEITOS DOS EMBARGOS INFRINGENTES. ACRÉSCIMO DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INAPLICABILIDADE. 1. Por força do efeito translativo dos embargos infringentes, a decadência - questão de ordem pública - ainda que não inserida no âmbito da divergência do acórdão proferido pela Turma, deve ser conhecida de ofício. 2. Definiu o Supremo Tribunal Federal (RE 626489) que a norma processual de decadência decenal incide a todos benefícios previdenciários concedidos, desde o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação a partir de 01/08/97, após não sendo possível revisar a RMI pela inclusão de tempo, sua classificação como especial, ou por erros de cálculo do PBC. 3. Tendo em vista que o ajuizamento desta ação deu-se após o prazo decenal, impõe-se o reconhecimento da decadência quanto ao pedido de conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria por invalidez, na forma do art. 103 da Lei nº 8.213/91 c/c art. 269, IV, do CPC. 4. A análise do pedido de concessão de adicional sobre o valor da aposentadoria não implica revisão da matéria que compôs o ato concessório do benefício, de modo que não incide a decadência na espécie. 5. É inaplicável o acréscimo de 25%, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, às demais espécies de benefícios (aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, aposentadoria especial, aposentadoria por idade, pensão por morte, benefício assistencial), porquanto, sem a necessária alteração legislativa, tal proceder configura violação aos princípios constitucionais da legalidade e da contrapartida. 6. Precedente desta 3ª Seção (EIAC N.0017373-51.2012.404.9999, Rel. Des. Federal Vânia Hack de Almeida, julgado em 24-07-2014; EINF 0002780-80.2013.404.9999, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 19/09/2014; EINF 5022066-57.2012.404.7100, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 03/11/2014). (TRF4, EINF 5003831-07.2010.4.04.7102, TERCEIRA SEÇÃO, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 22/04/2015)


EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5003831-07.2010.404.7102/RS
RELATOR
:
VÂNIA HACK DE ALMEIDA
EMBARGANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO
:
OLIVIO POLIDORIO PINTO
ADVOGADO
:
JULIANO FERNANDES VARGAS
EMENTA
EMBARGOS INFRINGENTES. DECADÊNCIA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA. ÂMBITO DE COGNIÇÃO E EFEITOS DOS EMBARGOS INFRINGENTES. ACRÉSCIMO DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INAPLICABILIDADE.
1. Por força do efeito translativo dos embargos infringentes, a decadência - questão de ordem pública - ainda que não inserida no âmbito da divergência do acórdão proferido pela Turma, deve ser conhecida de ofício.
2. Definiu o Supremo Tribunal Federal (RE 626489) que a norma processual de decadência decenal incide a todos benefícios previdenciários concedidos, desde o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação a partir de 01/08/97, após não sendo possível revisar a RMI pela inclusão de tempo, sua classificação como especial, ou por erros de cálculo do PBC.
3. Tendo em vista que o ajuizamento desta ação deu-se após o prazo decenal, impõe-se o reconhecimento da decadência quanto ao pedido de conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria por invalidez, na forma do art. 103 da Lei nº 8.213/91 c/c art. 269, IV, do CPC.
4. A análise do pedido de concessão de adicional sobre o valor da aposentadoria não implica revisão da matéria que compôs o ato concessório do benefício, de modo que não incide a decadência na espécie.
5. É inaplicável o acréscimo de 25%, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, às demais espécies de benefícios (aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, aposentadoria especial, aposentadoria por idade, pensão por morte, benefício assistencial), porquanto, sem a necessária alteração legislativa, tal proceder configura violação aos princípios constitucionais da legalidade e da contrapartida.
6. Precedente desta 3ª Seção (EIAC N.0017373-51.2012.404.9999, Rel. Des. Federal Vânia Hack de Almeida, julgado em 24-07-2014; EINF 0002780-80.2013.404.9999, Terceira Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 19/09/2014; EINF 5022066-57.2012.404.7100, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 03/11/2014).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 3ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento aos embargos infringentes para reconhecer a decadência do direito de revisão do ato administrativo concessório do benefício previdenciário, e para que prevaleça o voto minoritário no tocante ao acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de abril de 2015.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora


Documento eletrônico assinado por Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7365863v8 e, se solicitado, do código CRC 3D0DE410.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): Vânia Hack de Almeida
Data e Hora: 17/04/2015 17:55




EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5003831-07.2010.404.7102/RS
RELATOR
:
VÂNIA HACK DE ALMEIDA
EMBARGANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO
:
OLIVIO POLIDORIO PINTO
ADVOGADO
:
JULIANO FERNANDES VARGAS
RELATÓRIO
Trata-se de embargos infringentes interpostos pelo INSS contra acórdão da 5ª Turma desta Corte que, por maioria, deu provimento à apelação da parte autora, por entendeu que o acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, caso necessitar de assistência permanente, pode ser estendido a outras espécies de benefícios que não a aposentadoria por invalidez.

Pretende o recorrente o reconhecimento da decadência do direito de revisão do benefício previdenciário, bem como a prevalência do voto minoritário, da lavra do eminente Desembargador Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, que manifestou não estar o direito invocado amparado por previsão legal, de modo que não cabe a extensão do acréscimo de 25% para beneficiária de aposentadoria por tempo de contribuição.

Com contrarrazões, vieram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO
Decadência

Observo, inicialmente, que esta Terceira Seção, no julgamento dos Embargos Infringentes 5001758-44-2010.404.7108, concluído em 05/06/2014, decidiu que a decadência, matéria de ordem pública, pode ser conhecida de ofício, mesmo no julgamento dos embargos infringentes, por força do efeito translativo inerente a este tipo de recurso. Referido acórdão restou assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. DECADÊNCIA PARA REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO. DIREITO AO MELHOR BENEFÍCIO. ART. 103 DA LEI 8.213/91. MP 1.523-9/97 (CONVERTIDA NA LEI 9.528/97). MP 138/2003 (CONVERTIDA NA LEI 10.839/04). ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 626.489. RE 630.501.
1. Os embargos infringentes, além do natural efeito devolutivo, têm também efeito translativo, por força do qual as questões de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício, são automaticamente passíveis de apreciação por parte do órgão competente.
2. A despeito da posição pessoal do Relator, considerando o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, sob regime de repercussão geral, no julgamento do recurso extraordinário 626.489-SE (Plenário, Rel. Ministro Luís Roberto Barroso, 16/10/2013), e a orientação do Superior Tribunal de Justiça externada no julgamento dos RESPs 1.309.529 e 1.326.114 (regime de recurso repetitivo), e ainda nos RESPs 1.406.361, 1.406.855 e 1.392.882, são aplicáveis à decadência prevista no artigo 103 da Lei 8.213/91 as seguintes diretrizes: a) em relação aos benefícios deferidos antes da vigência da MP 1.523-9/97 (depois convertida na Lei 9.528/97), o prazo decadencial tem início no dia 01/08/1997; b) nos casos dos benefícios concedidos posteriormente à vigência da Medida Provisória 1.523-9/1997, o prazo decadencial tem início no dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação; c) concedido o benefício, o prazo decadencial alcança toda e qualquer pretensão, tenha sido discutida ou não no processo administrativo; d) não há decadência quando o pedido administrativo tiver sido indeferido pela Autarquia Previdenciária, incidindo apenas a prescrição quinquenal sobre as prestações vencidas.
3. A pretensão de reconhecimento de direito adquirido ao melhor benefício (RE 630.501) implica discussão sobre a graduação econômica de benefício já deferido, pois o segurado entende que a RMI deveria ser mais elevada, preservada a DER, porque em DIB hipotética anterior as condições para a concessão seriam mais favoráveis. Está, assim, sujeita a prazo decadencial.

Tal precedente alinha-se à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sede de embargos infringentes, as matérias de ordem pública, pelo efeito translativo dos recursos, devem ser conhecidas de ofício.

Assim, ainda que esta não esteja inserida no âmbito devolutivo deste recurso, por não figurar dentro dos limites da divergência, é possível o exame da decadência na espécie, razão pela qual passo a analisar a questão.

Com efeito, decidiu o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 626489), que a norma processual de decadência incide a todos benefícios previdenciários concedidos, desde o dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação a partir de 01/08/97 (pela vigência da MP nº 1.523-9/97). Decorre daí o impedimento à revisão do ato de concessão do benefício sob qualquer justificativa (alteração da RMI pela inclusão de tempo, sua classificação como especial, erros de cálculo do PBC...).

Como decorrência da actio nata somente se computa a decadência com o surgimento do direito pela comunicação de encerramento do processo administrativo ou por fato posterior (alteração legal ou administrativa nos benefícios pagos).

De outro lado, do voto do Relator extrai-se não incidir a decadência sobre o direito fundamental à previdência social, que sempre poderá ser postulado, assim não se aplicando a decadência para pleito de benefício integralmente denegado.

Esclareço que uma vez estabelecidos os parâmetros para a fixação do termo inicial da contagem do prazo decadencial, conforme acima referido, não se pode cogitar que posterior requerimento administrativo de revisão venha criar excepcional hipótese de suspensão ou, menos ainda, de interrupção do prazo decadencial.

Ressalto que, quanto aos pedidos revisionais que objetivam analisar questões anteriores à concessão do benefício e que não foram apreciadas administrativamente, na esteira do entendimento indicado pelo STF, também estão sujeitos à incidência do prazo decadencial, de modo a evitar que "o ato administrativo de concessão de um benefício previdenciário possa ficar indefinidamente sujeito à discussão, prejudicando a previsibilidade do sistema como um todo." (REx nº 626.429, Rel. Min. Luís Roberto Barroso).

De tal sorte, em razão das linhas traçadas na decisão da nossa Suprema Corte, a posição, antes majoritária neste Tribunal, há que se adequar ao novel entendimento para considerar aplicável o prazo decadencial a todos os pleitos que busquem revisar o ato de concessão do benefício, irrelevante que a matéria em discussão tenha ou não se submetido a exame administrativo.

Não se desconhece que a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido de que "o prazo decadencial não poderia alcançar questões que não foram aventadas quando do deferimento do benefício e que não foram objeto de apreciação pela Administração" (EDcl no REsp 1491868/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 24-02-2015, DJe 23-03-2015; EDcl no AgRg no REsp 1431642/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 25-11-2014, DJe 02-12-2014); todavia, existem decisões da 1ª Turma do STJ em sentido contrário (v.g., AgRg no AREsp 453.297/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 13-05-2014, DJe 20-05-2014), não havendo, ainda pronunciamento da 1ª Seção daquela Corte a respeito do tema.

Por outro lado, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Agravos Regimentais em Recurso Extraordinário 845.209/PR e 846.233/PR, da relatoria do Min. Marco Aurélio, proclamou, recentemente, a decadência em hipóteses semelhantes ao do presente caso, em que se alegava que "o prazo decadencial não impede o reconhecimento do novo tempo de serviço ou de contribuição ainda não analisado na via administrativa". Nos referidos julgados, restou consignado no voto condutor do acórdão ser descabida a diferenciação pleiteada pelo recorrente, uma vez que o precedente evocado (RE 626.489) não excepcionou qualquer situação de revisão da regra da decadência.

Por fim, frise-se, por oportuno, que o Plenário do STF, ao julgar a Repercussão Geral no RE 630.501/RS, entendeu, por maioria de votos, que, em reconhecimento do direito adquirido ao melhor benefício, ainda que sob a vigência de uma mesma lei, teria o segurado direito a eleger o benefício mais vantajoso, consideradas as diversas datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos mínimos para a aposentação, "respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas."

Na espécie, o autor postulou a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição, concedida em 25/11/1996, em aposentadoria por invalidez, acrescida do adicional de 25% sobre o valor da renda mensal ou, subsidiariamente, a concessão do adicional de 25% sobre o valor do benefício que já recebe. Os pedidos fundamentaram-se no fato de que, no ano de 2006, após anos de exames médicos e diagnósticos equivocados, foi diagnosticado como portador de patologia que o incapacitaria para o trabalho e demandaria o acompanhamento constante de terceiros.

A DIP do benefício ocorreu em 25/11/1996 (evento 13) e o ajuizamento desta ação em 28/10/2010 deu-se após o prazo decenal, sem notícia de intermediário recurso administrativo ou judicial, pelo que, no tocante ao pedido de conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria por invalidez, reconheço como consumada a decadência ao direito de revisão do ato administrativo, na forma do art. 103 da Lei nº 8.213/91 c/c art. 269, IV, do CPC.

Por outro lado, a análise do pedido de concessão de adicional sobre o valor da aposentadoria não implica revisão da matéria que compôs o ato concessório do benefício, de modo que não incide a decadência na espécie.

Acréscimo de 25% à aposentadoria por tempo de contribuição

O voto minoritário, da lavra do e. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, tem o seguinte teor:

Peço vênia para divergir.
O caput do artigo 45 da Lei 8.213/91 estabelece que "o valor da aposentaria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25%".
Parece-me que a concessão da vantagem postulada não decorre de uma simples interpretação da norma. A norma expressamente deixa de contemplar o benefício de aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição. De igual maneira, a hipótese não é de analogia, seja ela analogia legis ou analogia juris, na definição de Karl Larenz, que é utilizada também por Carlos Maximiliano. A extensão do acréscimo de 25% aos casos de aposentadoria, assim, implica reconhecimento da invalidade parcial da norma. Em outras palavras, acarreta reconhecimento da inconstitucionalidade parcial, com redução de texto, ou seja, a redução para excluir a menção à aposentadoria por invalidez. Esta constatação, assim, estaria a reclamar o respeito à cláusula do full bench ou cláusula da reserva de plenário, na linha, a propósito, do que estabelece a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.
De qualquer sorte, não diviso inconstitucionalidade na norma.
Com efeito, estabelecido o pressuposto de que passa a questão pela análise da constitucionalidade da disposição que restringiu a aplicação do acréscimo somente aos casos de aposentadoria por invalidez, resta que se verifique se caracterizada ofensa à Constituição Federal, ou, em um sentido mais amplo, ao ordenamento jurídico vigente - notadamente aquele com status constitucional. E de rigor o reconhecimento da mácula desta norma somente se justificaria no caso em apreço, em última análise, com base em possível afronta ao princípio da isonomia.
Não me parece, todavia, que haja igualdade de situação entre o caso do segurado que desempenha atividade laborativa se depara com a contingência da incapacidade -e assim tem deferida aposentadoria por invalidez-, e o caso do aposentado que, tempos após obter sua aposentadoria por idade, tempo de serviço ou contribuição, vem a ficar doente ou sofrer acidente. Diversas as bases fáticas, o legislador não está obrigado a tratar os casos de forma idêntica.
Veja-se que a concessão do adicional no caso da denominada "grande invalidez" não decorre da Constituição; não é determinada pela Constituição Federal. Assim, não ofenderia a Constituição Federal a Lei 8.213/91 se não tivesse sequer criado este acréscimo previsto em seu artigo 45. Não se pode, assim, afirmar que inconstitucional a norma porque não contemplou outros benefícios que não a aposentadoria por invalidez que está prevista expressamente no art. 45.
A propósito, a se entender que a criação da vantagem não poderia se restringir à aposentadoria por invalidez, a sua extensão deveria ser feita a todos os benefícios previstos no artigo 201 da Constituição Federal, que é a regra matriz de tudo o que dispõe no particular a Lei 8.213/91. Não haveria por que deixar de contemplar, por exemplo, o auxílio-doença e a pensão, pois a necessidade de amparo de terceira pessoa pode atingir também, eventualmente, os titulares dos referidos benefícios.
Quanto à convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência, não nego sua força normativa. Pelo contrário, tem o referido ato força normativa e isso decorre inclusive do nosso sistema, notadamente após o advento da Emenda 45/2005. Não vejo no referido texto da convenção, disposição que contemple específica determinação para concessão de proteção adicional a segurado aposentado, que, em rigor, já está amparado pelo sistema.
Por outro lado, a se entender que o acolhimento do pedido não dependeria de declaração de inconstitucionalidade parcial da norma com redução de texto, mas sim decorreria de extensão do direito nela previsto a situação diversa, avultaria, a meu sentir, um outro problema. É que o reconhecimento do direito à vantagem para os casos de aposentadoria por tempo de serviço ou contribuição, não adviria, neste caso, de mera interpretação extensiva, mas sim de processo de integração, mediante analogia, uma vez que partindo de norma existente, que regula caso diverso, se estaria a conceder a vantagem a pessoas que estão em outra situação. Com efeito, no caso não se trataria simplesmente de aplicação de norma a situação concreta, de modo a solver litígio instaurado acerca de bem da vida disputado por dois sujeitos relacionados juridicamente. A analogia seria utilizada para reconhecer direito no caso de situação que o legislador claramente não contemplou, pois o art. 45, como já disse, é claro, ele estabelece: O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). O processo integrativo não se mostra apropriado, parece-me, quando a norma é taxativa.
Não cabe ao julgador sindicar os fundamentos de política jurídica que levaram o legislador a criar a norma; pode apenas analisar a sua compatibilidade à luz do ordenamento constitucional. Nesse ponto, não só pode como deve. Mas a sua atuação como legislador positivo no caso, conquanto não seja totalmente inviável, até consoante precedentes do Supremo Tribunal Federal, deve se reservada a situações muito especiais, notadamente quando a omissão estatal na produção legislativa esteja a inviabilizar direito que decorre ictu oculi da Constituição Federal.
Não me parece que esta seja a situação em foco, de modo que a atuação como legislador positivo, de toda sorte, não se mostraria adequada. Ou seja: só cogitaria de afastamento da norma se reconhecida a inconstitucionalidade com redução de texto. Não diviso, entrementes, essa inconstitucionalidade e, ainda que se reputasse que seria caso de aplicação analógica da norma, se estaria a criar, na verdade, uma nova norma para contemplar uma situação não prevista pelo legislador, o que não seria possível porque não decorre da Constituição esta determinação no caso concreto.
Oportuna também a transcrição do voto vista proferido pelo Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal por ocasião do julgamento por esta Turma do processo 0020609-17.2008.404.7100:
A norma legal do artigo 45 da Lei 8.213/91 pode discriminar, atribuindo o adicional apenas à aposentadoria por invalidez porque: (a) em várias outras situações há distinção entre os requisitos e os tipos de benefício de aposentadoria; (b) a própria renda inicial do benefício é diferenciado, conforme o tipo de benefício (sendo que no caso da aposentadoria por invalidez essa renda inicial é de 100%, enquanto em outras aposentadorias é variável).
Além disso, (c) existe motivo fático que justifique a discriminação porque a aposentadoria por invalidez é algo não-esperado, não se espera a incapacidade, não se pode prevê-la, ao contrário das outras aposentadorias que são relativamente previsíveis (a idade é certa; o tempo de contribuição também é certo). A lei pode discriminar, tratando de forma privilegiada apenas quem tenha se aposentado por invalidez, e não todo e qualquer benefício previdenciário ou toda e qualquer aposentadoria. Pede ser que um aposentado por idade ou por tempo de contribuição também venha a necessitar do benefício adicional, mas a lei não lhe dá esse direito e nisso não há discriminação.
Em suma, tenho que, a despeito dos relevantes fundamentos do eminente Relator, o direito invocado não encontra amparo no ordenamento jurídico. Assim, peço vênia para adotar a linha que norteou precedentes desta Corte e culminou com recente precedente de sua 3ª Seção, verbis:
EMBARGOS INFRINGENTES. ACRÉSCIMO DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91. APOSENTADORIA POR IDADE. INAPLICABILIDADE.
1. O dispositivo do art. 45 da Lei 8.213/91 prevê a possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, quando este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, apenas nos casos de aposentadoria por invalidez.
2. A extensão do benefício a casos outros que não a aposentadoria por invalidez viola os princípios da legalidade (artigo 5º, II e 37, caput, da Constituição da República) e da contrapartida (artigo 195, § 5º, da Constituição Federal).
3. A falta de igual proteção a outros beneficiários com igual necessidade de assistência não constitui necessária lacuna ou violação da igualdade, pela razoável compreensão de que ao inválido o grau de dependência é diretamente decorrente da doença motivadora do benefício - isto não se dando automaticamente nos demais benefícios previdenciários.
4. A extensão do auxílio financeiro pela assistência ao inválido para outros benefícios previdenciários é critério político, de alteração legislativa, e não efeito de inconstitucionalidade legal.
(TRF4, 3ª Seção, Embargos Infringentes nº 0017373-51.2012.404.9999/RS, Rel. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida, D.E.. 22/08/2014)

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, na forma da fundamentação supra.
O voto majoritário, por seu turno, da lavra do e. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, foi assim redigido:

A controvérsia restringe-se à possibilidade de concessão do acréscimo de 25%, previsto no art. 45, caput, da Lei de Benefícios, no benefício que a parte autora recebe, aposentadoria por tempo de contribuição.
O art. 45 da Lei 8.213/91 estatui:
'O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
In casu, o ora recorrente percebe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (evento 85). A solução de litígios onde se discute a isonomia na formulação e na aplicação de determinada norma jurídica depende da consideração de vários fatores, fáticos (envolvendo, por exemplo, a percepção das realidades fáticas envolvidas, o que põe em causa a qualidade dos juízos descritivos pretensamente objetivos advindos das ciências sociais e contrastados com o senso comum) e normativos (envolvendo, por exemplo, a compreensão dos conteúdos jurídicos subjacentes ao quadro normativo onde a comparação das situações confrontadas será realizada).
No caso, discute-se se há ofensa à igualdade pela não-previsão de acréscimo monetário a benefício decorrente de aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição, ao passo que tal regime se aplica à aposentadoria por invalidez.
O princípio da igualdade manda que se dê mesmo tratamento a indivíduos e situações semelhantes, exigindo um ônus de justificação para a imposição de tratamento diferenciado. Todo juízo de igualdade implica a eleição de um aspecto da realidade comparada. No mundo real, há igualdades fáticas parciais e desigualdades fáticas parciais. A norma jurídica deve, de modo justo, eleger qual o aspecto da realidade justifica tratamento igual e qual outro aspecto pode, eventualmente, justificar tratamento desigual. Assim, por exemplo, homens e mulheres merecem tratamento igual quanto à não-discriminação na remuneração pelo exercício de mesma atividade (aqui a desigualdade fática parcial - sexo - não justifica tratamento diferenciado), e merecem tratamento desigual quanto à licença-gestante (agora, a desigualdade fática parcial justifica o tratamento desigual).
Na hipótese sub judice, apresenta-se situação onde há igualdade quanto (a) à condição de segurado aposentado da previdência social e (b) ao fato de experimentarem a condição de invalidez, necessitando auxílio de terceiros.
Nos contornos em que discutida a matéria, a desigualdade parcial invocada pela legislação, que enseja valor de benefício diverso, é a origem do benefício de aposentadoria. Àqueles aposentados por invalidez percebem adicional; os demais, não.
Qual a razão do tratamento diferenciado? Esta razão tem fundamento racional que justifique a diferenciação? Tal diferenciação está conforme o sistema jurídico vigente?
No debate jurisprudencial, invoca-se que a aposentadoria por invalidez é, via de regra, imprevisível e fora de planejamento; aduz-se, ademais, que pode haver diferença de renda (na aposentadoria por invalidez, ela será de 100%, ao passo que as demais, pode haver variações).
Como dito, ausentes razões que justifiquem o tratamento diferenciado, é obrigatório um mesmo tratamento. Essa a síntese do mandamento normativo da igualdade. Privilegiar determinada prestação a pessoa em condição de invalidez, em virtude da espécie de benefício pela qual adentrou na proteção previdenciária é, salvo melhor juízo, desarrazoado.
O motivo que justifica a proteção securitária como um todo é o risco social, fundamento de todo sistema de seguridade social. Os benefícios, previdenciários e assistenciais, informam-se, em sua gênese constitucional, configuração legislativa e concretização administrativa, por esta razão. De outro modo, a seguridade social seria oportunidade de favorecimento indevido e privilégio.
Deste modo, se o sistema jurídico considera a necessidade decorrente da invalidez como algo justificador de benefícios (previdenciários e assistenciais), daí extraindo regimes jurídicos e os respectivos direitos subjetivos, não pode desconsiderar este elemento e eleger, como fatores mais importantes, outros elementos circunstanciais e, deste ponto de vista, secundários. Assim, elevar a espécie de benefício (por tempo de serviço ou de contribuição) como fator desigualador de determinado regime jurídico (acréscimo de 25% para quem necessita auxílio de terceiros, por motivo de invalidez, desde que aposentado por invalidez), revela-se incoerente e incongruente. Incoerente, porque a situação de invalidez/deficiência é considerada num momento e desconsiderada em outro; incongruente, porque em desconformidade com a finalidade constitucional de toda a seguridade social e com a razão de ser dos benefícios, sejam eles quais forem.
A propósito, assim consta da fundamentação da Rcl 4.374/PE, onde o STF alterou a interpretação da anterior ADI em que afirmada a constitucionalidade do requisito econômico de 1/4 do salário mínimo per capita para a concessão de BPC, '...o legislador deve tratar a matéria de forma sistemática. Isso significa dizer que todos os benefícios da seguridade social (assistenciais e previdenciários) devem compor um sistema consistente e coerente. Como isso, podem-se evitar incongruências na concessão de benefícios, cuja consequência mais óbvia é o tratamento anti-isonômico entre os diversos beneficiários das políticas governamentais de assistência social.' Saliente-se: 'todos os benefícios da seguridade social (assistenciais e previdenciários) devem compor um sistema consistente e coerente.'
Diante desse quadro normativo, apresentam-se dois caminhos: ou entender que a lei resolveu privilegiar aquele que ingressa no sistema por determinada espécie de aposentadoria (por invalidez), em detrimento dos demais segurados aposentados, ainda que experimentem a condição de invalidez (hipótese de silêncio eloquente do legislador, combinado com enumeração taxativa do direito ao acréscimo); ou vislumbrar lacuna legislativa, a ensejar a extensão, por analogia, aos segurados em mesma situação.
A primeira conclusão conduz à declaração de inconstitucionalidade, por privilégio odioso, com a supressão do benefício do acréscimo inclusive para quem hoje dele se beneficia; ou à inconstitucionalidade por omissão parcial, a ser declarada, ainda que sem pronúncia de inconstitucionalidade.
A segunda conclusão, calcada numa interpretação finalística e sistemática do direito da seguridade social, afasta pechas de exclusão, de discriminação ou de tratamento privilegiado para o sistema legal securitário, adotando a analogia como critério de solução diante da lacuna legislativa. Nesta hipótese, não há declaração de inconstitucionalidade qualquer, seja por eventual privilégio odioso, seja por omissão parcial inconstitucional.
Tomando como premissas (a) o fundamento constitucional da seguridade social, suas finalidades e princípio, (b) o princípio da igualdade e a proibição de discriminação entre segurados aposentados que experimentam invalidez e necessitam de cuidados de terceiros, (c) o sistema jurídico previdenciário infraconstitucional e (d) a relevância por ele atribuída ao fenômeno da invalidez como risco social protegido, conclui-se que se trata de lacuna legal, a ser suprida pela aplicação do direito ao caso concreto.
Neste sentido, em situação análoga:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 322/06. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 280 DO STF. PRECEDENTES. 1. O direito local acaso violado por decisão judicial não autoriza a interposição de recurso extraordinário. Precedentes: ARE n. 658.684-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 14.12.2011, e RE n. 470.188-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Dje de 25.06.2010. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: 'ADMINISTRATIVO - SERVIDOR DO PODER JUDICIÁRIO - INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE INSALUBRIDADE - LCE Nº 322/06 - LEI QUE ABRANGE APENAS OS SERVIDORES DO PODER EXECUTIVO - POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS SERVIDORES DO JUDICIÁRIO - EXEGESE DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - IMPROVIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL E DA REMESSA NECESSÁRIA. Em aplicação ao princípio constitucional da igualdade, é possível aplicar aos servidores do Poder Judiciário a possibilidade de incorporação da gratificação de insalubridade, concedida expressamente aos servidores do Poder Executivo por força da Lei Complementar Estadual n. 322/06. Esta interpretação constitucional da norma não implica em afronta ao disposto na Súmula n. 339 do STF, porque não há aplicação de regra de uma categoria em favor de outra por analogia, mas sim revelação do verdadeiro alcance da norma.' 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 603107 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012)
Valendo-se da analogia em matéria securitária, exemplificativamente, decidiu o STJ:
ADMINISTRATIVO. MILITAR INATIVO. AUXÍLIO-INVALIDEZ. TERMO INICIAL. OMISSÃO DA LEI. ANALOGIA.
- As leis de natureza social devem ser interpretadas e aplicadas de modo teleológico, buscando, inclusive, luzes na analogia, de modo a atingir os seus elevados fins.
- Em face do silêncio da Lei nº 5.787/72 no tocante ao termo inicial do auxílio invalidez devido ao militar julgado definitivamente incapaz para o serviço, é razoável a decisão que defere o benefício a partir do requerimento administrativo, aplicando-se, por analogia, a legislação previdenciária.
- Recurso especial não conhecido. (REsp 271.845/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 17/04/2001, DJ 13/08/2001, p. 304)
Neste tribunal, também aplicando o critério da analogia e suprindo lacuna legal:
PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO ENTRE A DATA DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO E A DATA DA VIGÊNCIA DOS NOVOS PLANOS DE CUSTEIO E BENEFÍCIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CRITÉRIOS DE CÁLCULO DO VALOR INICIAL DO BENEFÍCIO. CRITÉRIO DE REAJUSTE DO SEU VALOR. 1. A jurisprudência do TRF - 4ª firmou-se no sentido de não considerar auto-aplicável o art. 202, caput, da CF. 2. Aos benefícios concedidos após a data da promulgação da Constituição e antes da entrada em vigor das Leis n° 8.212/91 e n° 8.213/91 deve ser atribuído, por imperioso princípio de analogia, regime de reajustamento idêntico ao estabelecido pelo art. 58 do ADCT. 3. Recurso parcialmente provido. (TRF4, AC 91.04.23661-0, Segunda Turma, Relator Teori Albino Zavascki, DJ 05/08/1993)

Na hipótese, o experto, no laudo pericial, (evento 42 do processo originário) apontou que o autor (portador de Ataxia Hereditária) se encontra incapacitado e necessitando de auxílio de terceiros desde 2003: 'se realizarmos uma revisão a luz da evolução natural da doença podemos considerar o ano de 2003 como o início da necessidade de auxílio de terceiros, apesar de há muito tempo já ter várias limitações motoras, de incoordenação e fala.'
Assim, merece ser reformada a sentença, para reconhecer o direito ao adicional de 25% sobre os proventos da aposentadoria, a partir do ano de 2003.

Cinge-se, pois, a controvérsia em se saber se o acréscimo de 25%, previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, se aplica ao caso de aposentadoria por idade.

Com a venia do ilustre prolator do voto vencedor, tenho compreensão na linha do voto vencido.

Com efeito, a Lei de Benefícios determina a concessão do adicional de assistência permanente nos seguintes termos:

Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:
a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;
b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;
c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão.

Conforme se verifica da redação desse dispositivo da Lei nº 8.213/91, a possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, em caso de este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, é prevista apenas para beneficiários da aposentadoria por invalidez, não cabendo essa concessão a benefício diverso. Estender tal vantagem à aposentadoria por tempo de contribuição acarretaria violação ao princípio da legalidade, ante a ausência de norma positiva autorizando a concessão do acréscimo ao aposentado por tempo de contribuição, além de constituir em majoração de benefício previdenciário sem a necessária contrapartida (artigo 195, § 5º, da Constituição Federal).

Recentemente, esta Terceira Seção, por voto de desempate proferido pelo seu Presidente, assentou o entendimento no sentido de ser aplicável o acréscimo de 25% apenas às hipóteses de aposentadoria por invalidez.

Referido acórdão restou assim ementado:

EMBARGOS INFRINGENTES. ACRÉSCIMO DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI 8.213/91. APOSENTADORIA POR IDADE. INAPLICABILIDADE.
1. O dispositivo do art. 45 da Lei 8.213/91 prevê a possibilidade de acréscimo de 25% ao valor percebido pelo segurado, quando este necessitar de assistência permanente de outra pessoa, apenas nos casos de aposentadoria por invalidez.
2. A extensão do benefício a casos outros que não a aposentadoria por invalidez viola os princípios da legalidade (artigo 5º, II e 37, caput, da Constituição da República) e da contrapartida (artigo 195, § 5º, da Constituição Federal).
3. A falta de igual proteção a outros beneficiários com igual necessidade de assistência não constitui necessária lacuna ou violação da igualdade, pela razoável compreensão de que ao inválido o grau de dependência é diretamente decorrente da doença motivadora do benefício - isto não se dando automaticamente nos demais benefícios previdenciários.
4. A extensão do auxílio financeiro pela assistência ao inválido para outros benefícios previdenciários é critério político, de alteração legislativa, e não efeito de inconstitucionalidade legal.
(EINF nº 0017373-51.2012.404.9999/RS, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Vânia Hack de Almeida, D.E. 21-08-2014)

Posteriormente, sobrevieram os seguintes julgados no mesmo sentido: EINF 0002780-80.2013.404.9999, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 19/09/2014; EINF 5022066-57.2012.404.7100, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 03/11/2014.

Assim, deve ser dado provimento aos embargos infringentes, restando mantidos os termos do voto vencido na Turma, que não vislumbrou inconstitucionalidade no disposto no art. 45 da Lei 8.213/91.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos infringentes para reconhecer a decadência do direito de revisão do ato administrativo concessório do benefício previdenciário, e para que prevaleça o voto minoritário no tocante ao acréscimo de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Relatora


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EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5003831-07.2010.404.7102/RS
RELATOR
:
VÂNIA HACK DE ALMEIDA
EMBARGANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO
:
OLIVIO POLIDORIO PINTO
ADVOGADO
:
JULIANO FERNANDES VARGAS
VOTO DIVERGENTE
Com a devida vênia da E. Relatora, divirjo.

Não obstante tenham os tribunais superiores firmado a compreensão de que o prazo decadencial é aplicável aos benefícios concedidos antes da MP nº 1.523/97, (REsp nº 1.309.529 e nº 1.326.114, em regime de recurso repetitivo, REsp 1326114/SC, Rel. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJE, 03/05/13, RE nº 626.489), em longo e minucioso arrazoado, o voto-condutor do julgado da Suprema Corte conclui pela inaplicabilidade do prazo ao próprio direito ao benefício, direito fundamental a ser exercido a qualquer tempo, respeitada a prescritibilidade das parcelas. Restringe, assim, a incidência do prazo decenal à pretensão de revisão do ato concessório do benefício, justificada a hipótese pela necessidade de manutenção do equilíbrio atuarial do sistema previdenciário.

Na situação em tela, a questão controvertida diz respeito ao adicional de 25% previsto no art. 45 da Lei nº 8.213/91, a ser acrescido ao valor da aposentadoria do segurado que necessitar de assistência permanente de outra pessoa, com as peculiaridades elencadas no parágrafo único do mencionado dispositivo legal, ou seja, "a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal; b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado; c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável valor da pensão."

Sobressai do texto legal que o adicional em comento, como o próprio nome indica, configura mero acréscimo ao valor do benefício - satisfeitas as hipóteses de incidência a qualquer tempo - sem que implique qualquer alteração dos elementos que compõem o cálculo da renda mensal e, por conseguinte, não implica revisão do benefício, refugindo, portanto, à órbita de incidência do prazo decadencial do art. 103 da LB.

Com estes fundamentos, afasto a decadência.

No mérito, mantenho o entendimento manifestado no julgamento da apelação quanto à possibilidade de concessão do adicional à aposentadoria por tempo de contribuição, com supedâneo no princípio constitucional da igualdade.

Ante o exposto, voto por divergir da E. Relatora, para afastar a decadência e, no mérito, negar provimento aos embargos infringentes.
Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 16/04/2015
EMBARGOS INFRINGENTES Nº 5003831-07.2010.404.7102/RS
ORIGEM: RS 50038310720104047102
RELATOR
:
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
PRESIDENTE
:
LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PROCURADOR
:
Dr. Fabio Nesi Venzon
SUSTENTAÇÃO ORAL
:
pelo Dr. João Ernesto Aragones Vianna, representqando o INSS
EMBARGANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMBARGADO
:
OLIVIO POLIDORIO PINTO
ADVOGADO
:
JULIANO FERNANDES VARGAS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/04/2015, na seqüência 64, disponibilizada no DE de 06/04/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 3ª SEÇÃO, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES PARA RECONHECER A DECADÊNCIA DO DIREITO DE REVISÃO DO ATO ADMINISTRATIVO CONCESSÓRIO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, E, POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AOS EMBARGOS PARA QUE PREVALEÇA O VOTO MINORITÁRIO NO TOCANTE AO ACRÉSCIMO DE 25% PREVISTO NO ART. 45 DA LEI Nº 8.213/91. VENCIDO, NO PONTO, O DES. FEDERAL LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
VOTANTE(S)
:
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
:
Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
:
Juiz Federal MARCELO MALUCELLI
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
Jaqueline Paiva Nunes Goron
Diretora de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Sustentação Oral - Processo Pautado
Divergência em 15/04/2015 19:03:33 (Gab. Des. Federal LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON)

Voto em 16/04/2015 13:54:17 (Gab. Des. Federal ROGERIO FAVRETO)
Acompanho a relator,a face entendimento firmado por esta 3ª Seção(por maioria), com ressalva de entendimento pessoal quanto ao mérito.


Documento eletrônico assinado por Jaqueline Paiva Nunes Goron, Diretora de Secretaria, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7492763v1 e, se solicitado, do código CRC F262C298.
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