EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. FUNGIBILIDADE ENTRE OS BENEFÍCIOS POR INCAPACIDADE. AUXÍLIO-ACIDENTE. REQUISITOS. ACIDENTE DE QUALQUER NATUREZA. REDUÇÃO DA CAPACID...

1. Esta Corte vem firmando o entendido da fungibilidade entre os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente e os de caráter assistencial, em razão do postulado de que eles efetivam a proteção social aos mesmos fatos geradores.

2. Nesses casos, o magistrado, e a própria Administração Previdenciária, tem o poder-dever de conceder o benefício mais adequado ao caso concreto, sem que isso importe em julgamento ultra ou extra petita.

5. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.

7. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

8. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015.

9. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da Constituição Federal de 1988.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, bem como dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ajuizada por Jussara de Almeida Schultz em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando o restabelecimento de benefício de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez.

O juízo a quo proferiu sentença, julgando improcedente o pedido e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 800,00, suspensa a sua exigibilidade em razão do deferimento de assistência judiciária gratuita.

A parte autora apela sustentando, preliminarmente, a apreciação do agravo retido, para fins de que seja possibilitada a produção de prova testemunhal. No mérito, aduz estar incapacitada para suas atividades laborais habituais. Argumenta que a perícia judicial confirmou a existência de sequelas consolidadas que implicam na redução da capacidade laborativa, o que ensejaria a concessão de auxílio-doença ou auxílio-acidente. Ao final, pugna pela procedência dos pedidos.

Sem contrarrazões do INSS, subiram os autos.

É o relatório.

Consoante a norma inserta no art. 14 do atual CPC, Lei 13.105, de 16/03/2015, "a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Portanto, apesar da nova normatização processual ter aplicação imediata aos processos em curso, os atos processuais já praticados, perfeitos e acabados não podem mais ser atingidos pela mudança ocorrida a posteriori.

Nesse sentido, serão examinados segundo as normas do CPC de 2015 tão somente os recursos e remessas em face de sentenças publicadas a contar do dia 18/03/2016.

Dispõe o art. 12 do atual CPC (Lei nº 13.105/2015, com redação da Lei nº 13.256/2016) que "os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão", estando, contudo, excluídos da regra do caput, entre outros, "as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça" (§2º, inciso VII), bem como "a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão fundamentada" (§2º, inciso IX).

O caso presente encontra-se dentre aqueles considerados urgentes no julgamento, vez que se refere a benefício por incapacidade, estando a parte autora, hipossuficiente, hipoteticamente impossibilitada de laborar e obter o sustento seu e de familiares.

Aduz a parte autora que a sentença incorreu em cerceamento de defesa, uma vez que indeferiu seu pedido de produção de prova testemunhal para comprovar que está incapacitada para o trabalho, razão pela qual requer a apreciação do agravo retido, para fins de que seja possibilitada a produção de prova testemunhal. Sem razão o apelante.

In casu, é de ver-se que a oitiva de testemunha é desnecessária, na medida em que a prova pericial constitui o meio adequado para se apurar a existência da inaptidão laborativa do recorrente.

Cumpre, assim, ressaltar o posicionamento deste Regional no sentido da desnecessidade de produção de prova testemunhal para corroborar a incapacidade da parte:

É sabido, ademais, que a prova é destinada ao Juiz, cabendo, pois, a ele avaliar a necessidade de produção de novas provas para seu próprio convencimento e materialização da verdade. Perfeitamente possível, portanto, o magistrado indeferir a realização da prova se o conjunto probatório acostado aos autos é suficiente ao deslinde da controvérsia.

Ante o exposto, o agravo retido resta conhecido e desprovido.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

A concessão de auxilio acidente, vinculado à redução permanente da capacidade laboral, está disciplinada no artigo 86 da Lei nº 8.213/91, que assim dispõe:

Assim, em relação ao auxílio-acidente, são necessários três requisitos: a) consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza; b) redução permanente da capacidade de trabalho; c) a demonstração do nexo de causalidade entre ambos.

Ressalte-se, ainda, que, na forma da legislação acima indicada, não está a concessão do auxilio acidente condicionada ao grau de incapacidade para o trabalho habitual, bastando que exista a diminuição da aptidão laborativa oriunda de sequelas de acidente de qualquer natureza.

A propósito a jurisprudência deste Regional, verbis:

No mesmo sentido as decisões da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, como se vê do seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação (art. 473 do CPC) e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

A qualidade de segurado e o cumprimento do requisito da carência não foram contestados de forma contundente pelo INSS, não sendo, a priori, pontos controvertidos na presente ação.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica (fls. 332/336), em 10/12/2012, pelo médico Mario Dirceu Rigo, médico do trabalho, cujo laudo técnico explicita e conclui que o autor apresenta "sequelas decorrentes de acidente de trânsito sofrido em 2015, as quais consistem em extensas cicatrizes na região da articulação coxo - femoral direita, baixo abdômen com importante dano estético e também sequelas de fratura (consolidada) do acetábulo direito. Existem sequelas de lesões do aparelho genital e urinário atualmente sem repercussão funcional". Referiu o experto nomeado que o quadro clínico constitui mínima limitação funcional quanto aos movimentos do membro inferior direito, devido à sequelas de fratura do acetábulo, porém já consolidada, em razão acidente de trânsito - não apresentando qualquer incapacidade laborativa.

A autora não faz jus aos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, visto que foi verificada sua capacidade para o trabalho, inclusive para atividades laborais que desenvolvia em período anterior ao acidente. Embora alegue a autora estar incapaz para o exercício de suas funções, o laudo pericial constata que as sequelas do acidente sofrido encontram-se consolidadas e que não há necessidade de reabilitação para outras atividades ou afastamento das atividades laborais.

Por outro lado, comprovada a redução da capacidade laborativa em caráter definitivo devido às sequelas funcionais causadas por acidente, o benefício adequado à espécie é o auxílio-acidente.

Com efeito, esta Corte vem firmando o entendido da fungibilidade entre os benefícios de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente e os assistenciais, em razão do postulado de que eles efetivam a proteção social aos mesmos fatos geradores. Nesse sentido, o magistrado, e a própria Administração Previdenciária, tem o poder-dever de conceder o benefício mais adequado ao caso concreto, sem que isso importe em julgamento ultra ou extra petita.

Colaciono alguns precedentes deste Tribunal acerca do tópico:

Diante disso, dou parcial provimento ao apelo da autora para conceder-lhe o benefício de auxílio-acidente a partir da cessação administrativa do auxílio-doença em 27/02/2007 (fl. 13).

De mais a mais, saliento que devem ser abatidos dos valores devidos na presente demanda aqueles eventualmente já adimplidos a título de benefício inacumulável no mesmo período, seja administrativamente ou em razão de antecipação de tutela.

Considerando o mais recente entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, no que tem sido acompanhado por este Colegiado, os juros e a correção monetária incidam na forma abaixo pontuada.

Segundo o art. 491 do NCPC, "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso". Todavia, as recentes controvérsias acerca dos índices de correção monetária e juros de mora devidos pela Fazenda Pública, atualmente previstos na Lei n.º 11.960/2009, originadas após o julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 (inconstitucionalidade da TR como índice de correção monetária dos precatórios) pelo Supremo Tribunal Federal têm inviabilizado a aplicação do dispositivo. Isso porque ainda pende de julgamento o Recurso Extraordinário n.º 870.947 (tema 810), no qual a Suprema Corte irá decidir sobre a constitucionalidade dos índices também em relação aos momentos anteriores à expedição dos precatórios.

Nesse contexto, a controvérsia jurisprudencial a respeito do tema, de natureza acessória, tem impedido o trânsito em julgado das ações previdenciárias, considerando os recursos interpostos pelas partes aos Tribunais Superiores, fadados ao sobrestamento até que haja solução definitiva. Diante disso, as Turmas integrantes das 2ª e 3ª Seções desta Corte passaram a diferir para a fase de cumprimento do julgado a definição dos índices aplicáveis, os quais devem seguir a legislação vigente ao tempo de cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública. Tal sistemática já foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n.º 14.741/DF, relator Min. Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 15/10/2014. Assim, a conclusão da fase de conhecimento do litígio não deve ser obstada por discussão que envolve tema acessório, de aplicação pertinente justamente à execução do julgado, mormente quando existente significativa controvérsia judicial sobre a questão, pendente de solução pela Suprema Corte.

Sendo assim, fica diferida para a fase de cumprimento do julgado a estipulação dos índices de juros e correção monetária legalmente estabelecidos para cada período.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, mas obrigado ao pagamento de eventuais despesas processuais, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010.

Os honorários advocatícios são devidos à taxa 10% sobre as prestações vencidas até a data do presente acórdão, nos termos das Súmulas n.º 76 do Tribunal Regional e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça.

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, consoante os parâmetros acima definidos, sob pena de multa.

Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973, e 37 da CF/1988, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

O agravo retido foi conhecido e desprovido.

A apelação da parte autora foi parcialmente provida, com base no princípio da fungibilidade entre os benefícios por incapacidade, para reformar a sentença de improcedência, concedendo-lhe o benefício de auxílio-acidente a partir de 27/02/2007 (data de cessação do auxílio-doença, fl. 13).

Invertidos os ônus da sucumbência. Consectários diferidos. Honorários advocatícios de 10% sobre as parcelas vencidas até a data do presente acórdão. Determinada a implantação do benefício no prazo de 45 dias.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido, bem como dar parcial provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/10/2016, na seqüência 496, disponibilizada no DE de 03/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, BEM COMO DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.