PREVIDENCIÁRIO. INTERESSE DE AGIR CARACTERIZADO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. TRF4. 5007222-21.2011.4.04.7009...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao apelo do autor, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso interposto pela parte autora contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial (1. averbar os períodos de 04/06/1979 a 22/12/1979, 29/02/1980 a 05/05/1980, 01/12/1982 a 30/07/1985, 05/08/1985 a 25/11/1985, 27/06/1989 a 15/09/1989, 23/01/1990 a 31/07/1992, 02/01/1993 a 15/07/1994, 01/11/1994 a 28/04/1995 e de 02/11/2000 a 31/12/2009 como ensejadores de aposentadoria especial; 2. converter os períodos em tempo comum mediante a utilização do fator 1,4; 3. conceder aposentadoria por tempo de contribuição nº 156.161.381-6, requerida à autarquia em 11/05/2011) e condenou o autor ao pagamento das custas processuais e de honorários sucumbenciais, estes fixados em 10% do valor atualizado da causa e com a exigibilidade suspensa em função da AJG.

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A parte autora requer seja reformada a sentença para que: a) os períodos de 04/06/1979 a 22/12/1979, de 29/02/1980 a 05/05/1980, de 01/12/1982 a 30/07/1985, de 05/08/1985 a 25/11/1985, de 27/06/1989 a 15/09/1989, de 23/01/1990 a 31/07/1992, de 02/01/1993 a 15/07/1994 e de 01/11/1994 a 28/04/1995, sejam reconhecidos como laborados em condições especial e sua posterior conversão em tempo de serviço comum com a aplicação do fator 1,4, posto que o apelante esteve exposto ao agente físico ruído no patamar de 87 dB(A) conforme pericia técnica realizada por expert, nível este superior ao limite de tolerância para a época; b) os períodos de 01/11/1994 a 28/04/1995 e de 02/11/2000 a 31/12/2009, sejam reconhecidos como laborados em condições especiais, conforme faz prova o laudo anexado no evento 1; c) seja implementada a aposentadoria por tempo de contribuição.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

i) Cabe destacar, no que tange aos agentes químicos constantes no anexo 13 da NR-15, que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. (APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010; EINF 5000295-67.2010.404.7108, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos de Castro Lugon, 04/02/2015).

- 04/06/1979 a 22/12/1979, 29/02/1980 a 05/05/1980, 01/12/1982 a 30/07/1985, Empresa Prisma Industrial, operador de grua II;

- 05/08/1985 a 25/11/1985, Empresa Técnica Granville, operador de grua;

- 27/06/1989 a 15/09/1989, 23/01/1990 a 31/07/1992, 02/01/1993 a 15/07/1994, Empresa Tecnomont, Motorista Munck no primeiro período e operador de guindaste nos outros;

Agente nocivo: a) 04/06/1979 a 22/12/1979, 29/02/1980 a 05/05/1980, 01/12/1982 a 30/07/1985, 05/08/1985 a 25/11/1985, 23/01/1990 a 31/07/1992, 02/01/1993 a 15/07/1994, nas funções de operador de grua/guindaste: ruído de 83 dB (A), 2h/dia, intercalados com 76 dB (A), fundo, 6h por dia intercalado; b) 27/06/1989 a 15/09/1989, na função de operador Muck: ruído de 87 dB(A), operação de 2h dia/intercalados, 76 dB (A), fundo, 6h por dia intercalado;

Enquadramento legal: Ruído: Item 1.1.6 do Decreto 53.831/64; Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3048/99.

Prova: CTPS (evento 1, CTPS9 e CTPS10); Laudo Pericial Judicial (evento 65, LAUDPERI1);

As empresas não mais estão em atividade. Por isso, juntou-se laudo pericial judicial produzido por similaridade. Tal documento informou que o trabalhador, nas funções especificadas, ficava sujeito a nível de ruído de 83 (operador Grua/Guindaste) e 87 (operador Munck), de modo habitual (todos os dias da jornada) e intermitente (2h).

É importante consignar, à época do desenvolvimento da atividade não se exigia a permanência da exposição, mas tão somente a habitualidade, nos termos da súmula 49 da TNU, o que restou comprovado. Assim, é viável o enquadramento pretendido, em razão da exposição habitual e intermitente a ruído acima do limite de tolerância.

Equipamento de Proteção Individual (EPI): A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido.

Conclusão: O agente nocivo é elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença no ponto.

Período: 01/11/1994 a 28/04/1995 e de 02/11/2000 a 31/12/2009

Empresa: Stora Enso Arapoti Indústria de Papel S/A

Atividade/função: mecânico industrial e mecânico de manutenção II.

Agente nocivo: ruídos de 78,4 a 75,2 e hidrocarbonetos aromáticos

Enquadramento legal: Químico: item 1.2.11 do Decreto 53.831/64; item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 1.0.19 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 1.0.19 do Anexo IV do Decreto 2.172/97;

Prova: PPPs (evento 1, FORM 11). Em ambos períodos o PPP aponta exposição a agentes químicos (graxa e óleo).

Relativamente aos hidrocarbonetos aromáticos, previstos no anexo 13 da NR-15, basta a análise qualitativa.

Os níveis de ruído indicados no PPP não superam os limites de tolerância em nenhum dos períodos. Embora o Laudo de Condições do Trabalho juntado aos autos no evento 1, Laud12, refira exposição do trabalhador a ruído de 91 dB(A) em alguns períodos, o mesmo está incompleto. Se o autor junta parte do laudo, não há nenhuma justificativa para que não o tenha juntado integralmente, sobretudo porque se trata da parte que poderia conter as informações que lhe seriam mais importantes. Trata-se de prova ao alcance da parte. Desta forma, não merece acolhida referido documento.

Equipamento de Proteção Individual (EPI): Relativamente aos agentes químicos, embora o PPP e o Laudo atestem a implementação de EPI eficaz, não há especificação da intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, nem a certificação do uso efetivo do equipamento e a fiscalização pelo empregador, razão pela qual não há comprovação de que o agente nocivo fosse efetivamente eliminado/neutralizado.

Conclusão: O ruído não supera os limites de tolerância em nenhum dos períodos. Por sua vez, o agente nocivo químico é elencado como especial e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser reformada a sentença no ponto.

Deve ser reformada a sentença para reconhecer como atividade especial os períodos de 04/06/1979 a 22/12/1979, 29/02/1980 a 05/05/1980, 01/12/1982 a 30/07/1985, 05/08/1985 a 25/11/1985, 27/06/1989 a 15/09/1989, 23/01/1990 a 31/07/1992, 02/01/1993 a 15/07/1994, 01/11/1994 a 28/04/1995 e de 02/11/2000 a 31/12/2009.

No caso em apreço, considerando-se o tempo reconhecido administrativamente e o tempo reconhecido judicialmente, possui a parte autora o seguinte tempo de serviço/contribuição na DER (11/05/2011):

Nessas condições, o autor tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição na DER (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88), fazendo jus ao benefício desde então, assegurada a concessão do benefício mais vantajoso, tal como reconhecido pelo STF (RE 630.501).

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Devem ser mantidos em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se as súmulas 111 do STJ e 76 desta Corte.

Em relação às custas processuais, o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito ao benefício, impõe-se a determinação para sua imediata implantação, nos termos do art. 461 do CPC (TRF4, Terceira Seção, QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper).

A bem da celeridade processual, já que o INSS vem opondo embargos de declaração em todos os feitos nos quais determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC e 37 da Constituição Federal de 1988, abordo desde logo a matéria.

Não se cogita de ofensa aos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, porque a hipótese, nos termos do precedente da 3ª Seção, não é de antecipação, de ofício, de atos executórios. A implantação do benefício decorre da natureza da tutela judicial deferida.

A invocação do artigo 37 da Constituição Federal, por outro lado, é despropositada. Sequer remotamente pode-se falar em ofensa ao princípio da moralidade na concessão de benefício previdenciário por autoridade judicial competente.

Dessa forma, em vista da procedência do pedido e do que estabelecem os artigos 461 e 475-I, caput, bem como dos fundamentos expostos no precedente referido alhures, e inexistindo embargos infringentes, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado deste acórdão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais).

Reforma-se a sentença, para reconhecer como atividade especial os períodos de 04/06/1979 a 22/12/1979, 29/02/1980 a 05/05/1980, 01/12/1982 a 30/07/1985, 05/08/1985 a 25/11/1985, 27/06/1989 a 15/09/1989, 23/01/1990 a 31/07/1992, 02/01/1993 a 15/07/1994, 01/11/1994 a 28/04/1995 e de 02/11/2000 a 31/12/2009, reconhecer o direito do autor à aposentadoria integral por tempo de contribuição desde a DER (11/05/2011), condenando o INSS ao pagamento de honorários advocatícios e determinando a implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do autor, determinando a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/09/2015, na seqüência 210, disponibilizada no DE de 08/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.