Apelação Cível Nº 5013101-81.2017.4.04.7208/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: OSVALDO BUNDE (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pelo autor (evento 37) contra sentença, publicada em 05/11/2018, que julgou procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos (evento 31):
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inicial para condenar o INSS a RECONHECER E AVERBAR a atividade especial desempenhada pela parte autora nos períodos de 05/06/1989 a 01/03/1990, de 04/02/1991 a 14/08/1992 e de 17/01/2011 a 01/06/2012 - devendo ser acrescido 01 ano, 08 meses e 06 dias, em razão da conversão em tempo de atividade comum.
Sem custas pela parte autora, por ser beneficiária da Justiça Gratuita (Ev. 3). Deixo também de condenar o INSS ao pagamento de metade das custas processuais, pois está isento quando demandado na Justiça Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96).
Considerando a sucumbência recíproca, que considero em partes iguais, cada parte arcará com os honorários advocatícios de seus patronos, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa, em consonância com o art. 85, §§ 2º e 14º e art. 86, ambos do NCPC, cuja exigibilidade fica suspensa em razão do beneficio da assistência judiciaria gratuita (Ev. 5).
Sentença não sujeita à remessa necessária.
Publique-se, registre-se e intimem-se.
Apresentada apelação por uma das partes, intime-se o apelado para contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias e remetam-se ao segundo grau independentemente de juízo de admissibilidade (art. 1.010 do CPC).
Oportunamente, arquive-se.
O apelante busca o reconhecimento dos períodos de 03/05/2009 A 17/01/2011 (Arnaldo Heitor Muller Filho ME), 02/06/2012 A 20/12/2015 (Detroit Brasil LTDA.) e 02/05/2016 A 31/01/2017 (Jeferson Rodrigo DE Souza Me) como especiais, e consequentemente o direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo realizado em 31/01/2017, bem como a fixação dos honorários advocatícios no patamar máximo sobre o valor da condenação.
Foram apresentadas contrarrazões (evento 40).
É o relatório.
VOTO
Busca a parte autora, em síntese, o reconhecimento de períodos especiais, e a concessão do benefício pleiteado desde o requerimento administrativo, com os respectivos corolários.
Período especial de 03/05/09 a 17/01/11
Embora o autor no apelo apresente o pedido de reconhecimento do tempo especial relativo ao período acima, o mesmo não constou da inicial e nem foi examinado na sentença.
O nome da empresa (ARNALDO HEITOR MULLER FILHO ME), os documentos mencionados (evento 12 – PROCADM1 – fls. 24/5) e o conjunto da postulação evidencia que o período pretendido pelo autor é na verdade o de 19/10/2007 a 03/05/2009. Outro entendimento não é possível, consoante a narração dos fatos contida na inicial e exame da sentença.
O pedido deve ser interpretado de forma sistemática, não restritiva nem extensiva, a partir da declaração de vontade do autor manifestada no contexto de toda a petição inicial, observando-se o princípio da boa-fé objetiva. Essa concepção mais flexível do princípio da congruência foi objetivada no art. 322, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015, porém já era anteriormente acolhida pela jurisprudência, consoante o seguinte acórdão do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. PETIÇÃO INICIAL. PEDIDO. INTERPRETAÇÃO AMPLA. POSSIBILIDADE. 1. O pedido deve ser extraído da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, a partir da análise de todo o seu conteúdo. Precedentes. 2. O pedido deve ser interpretado como manifestação de vontade, de forma a tornar efetivo o processo, amplo o acesso à justiça e justa a composição da lide. Precedentes. 3. A decisão que interpreta de forma ampla o pedido formulado pelas partes não viola os arts. 128 e 460 do CPC, pois o pedido é o que se pretende com a instauração da ação. Precedentes. 4. Recurso especial provido. (REsp 1049560/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 16/11/2010)
Por conseguinte, o erro material na formulação do pedido não impede o conhecimento da pretensão em conformidade com a interpretação dos fundamentos da causa.
Logo, é impositivo fazer a adequação do primeiro período postulado: 19/10/2007 a 03/05/2009 (Arnaldo Heitor Muller Filho - ME).
Do tempo de serviço especial no caso concreto
1. Período: 19/10/2007 a 03/05/2009
Empresa: Arnaldo Heitor Muller Filho - ME
Atividade/função: tubulador
Agente nocivo: ruído de 97,7 dB(A)
Enquadramento legal: Ruído: Item 1.1.6 do Decreto 53.831/64; Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3048/99.
Prova/debate: PPP (Ev. 12 - PROCADM1 - fls. 24/5), com a devidação indicação de responsável técnico.
Ao contrário do que defende o INSS, a apresentação do formulário PPP dispensa a juntada de prova técnica, inclusive com relação ao agente nocivo ruído, independentemente da época da prestação laboral, porquanto se trata de documento preenchido com base em laudo pericial da empresa (art. 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, art. 68, § 3º, do Decreto nº 3.048/99 e art. 266, § 5º da IN 77/2015).
É a ilação que se extrai da Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS:
Art. 258. Para caracterizar o exercício de atividade sujeita a condições especiais o segurado empregado ou trabalhador avulso deverá apresentar, original ou cópia autenticada da Carteira Profissional - CP ou da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, observado o art. 246, acompanhada dos seguintes documentos:
I - para períodos laborados até 28 de abril de 1995, véspera da publicação da Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995:
a) os antigos formulários de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais emitidos até 31 de dezembro de 2003, e quando se tratar de exposição ao agente físico ruído, será obrigatória a apresentação, também, do Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT; ou
b) Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP emitido a partir de 1 de janeiro de 2004;
II - para períodos laborados entre 29 de abril de 1995, data da publicação da Lei nº 9.032, de 1995, a 13 de outubro de 1996, véspera da publicação da MP nº 1.523, de 11 de outubro de 1996:
a) os antigos formulários de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais emitidos até 31 de dezembro de 2003, e quando se tratar de exposição ao agente físico ruído, será obrigatória a apresentação do LTCAT ou demais demonstrações ambientais arroladas no inciso V do caput do art. 261; ou
b) Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP emitido a partir de 1 de janeiro de 2004;
III - para períodos laborados entre 14 de outubro de 1996, data da publicação da MP nº 1.523, de 11 de outubro de 1996 a 31 de dezembro de 2003, data estabelecida pelo INSS em conformidade com o determinado pelo § 3º do art. 68 do RPS:
a) os antigos formulários de reconhecimento de períodos laborados em condições especiais emitidos até 31 de dezembro de 2003 e, LTCAT para exposição a qualquer agente nocivo ou demais demonstrações ambientais arroladas no inciso V do caput do art. 261; ou
b) Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP emitido a partir de 1 de janeiro de 2004;
IV - para períodos laborados a partir de 1º de janeiro de 2004, o documento a ser apresentado deverá ser o PPP, conforme estabelecido por meio da Instrução Normativa INSS/DC nº 99, de 5 de dezembro de 2003, em cumprimento ao § 3º do art. 68 do RPS. Grifo nosso.
A fim de dirimir qualquer dúvida porventura existente, o §4º do art. 264 da IN nº 77/2015 estabelece que O PPP dispensa a apresentação de laudo técnico ambiental para fins de comprovação de condição especial de trabalho, desde que demonstrado que seu preenchimento foi feito por Responsável Técnico habilitado, amparado em laudo técnico pericial.
Na hipótese, o ruído superou o limite de tolerância para o período (85 dB (A).
EPI: o STF, em regime de repercussão geral, deixou assentado que, nas hipóteses de submissão a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracterizaria o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJE 12/02/2015).
Conclusão: o período deve ser reconhecido como especial, merecendo acolhida o recurso da parte autora.
2. Período: 02/06/2012 A 20/12/2015
Empresa: Detroit Brasil LTDA
Atividade/função: Encanador III, IV, V, no setor de tubulação
Agente nocivo: Ruído de 94,5 dB (A), radiações não ionizantes e fumos metálicos contendo chumbo, alumínio, níquel.
Enquadramento legal: Ruído: Item 1.1.6 do Decreto 53.831/64; Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3048/99. Radiação não-ionizante: Códigos 1.1.4 do Quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79, bem como Súmula 198 do extinto TFR; Fumos metálicos: Código 1.1.4 do Anexo do Decreto nº 53.831/64; código 1.2.11 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79; código 17 do Anexo II do Decreto nº 2.172/97.
Prova/debate: PPP (Ev. 12 - PROCADM1 - fls. 26/9), demonstrando exposição a fumos metálicos decorrente da solda, radiações não-ionizantes, e ruído de 84,7 dB (A) e PPRA revisando os agentes nocivos (Evento 01 -LAUDO11), em que demonstra o ruído na intensidade de 94,50 db(A).
Em primeiro lugar, destaco que essa revisão dos agentes nocivos data de 12/15 e é posterior à data de emissão do PPP (data de 11/15).
Ou seja, havendo divergência entre os dados constanes nos dois documentos, devem prevalecer os dados constantes do PPRA, que é o documento técnico que embasa o preenchimento do PPP.
*** Ruído: o ruído superou o limite de tolerância de 85 dB(A) no período.
*** Radiações não-ionizantes: presente em todos os períodos. Embora os Decretos nºs 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99 (Anexo IV) não tenham contemplado o agente nocivo 'radiações não ionizantes', destaco que, além das hipóteses de enquadramento dos agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos.
Nesse sentido, confira-se o seguinte aresto do Egrégio STJ:
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE ELETRICIDADE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997 (ANEXO IV). ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. SUPORTE TÉCNICO MÉDICO E JURÍDICO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3º, DA LEI 8.213/1991).1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com o escopo de prevalecer a tese de que a supressão do agente eletricidade do rol de agentes nocivos pelo Decreto 2.172/1997 (Anexo IV) culmina na impossibilidade de configuração como tempo especial (arts. 57 e 58 da Lei 8.213/1991) de tal hipótese a partir da vigência do citado ato normativo.2. À luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Precedentes do STJ.3. No caso concreto, o Tribunal de origem embasou-se em elementos técnicos (laudo pericial) e na legislação trabalhista para reputar como especial o trabalho exercido pelo recorrido, por consequência da exposição habitual à eletricidade, o que está de acordo com o entendimento fixado pelo STJ.4. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.(REsp 1306113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013).
Reforça a idéia de nocividade do agente radiação não-ionizante o fato de o ANEXO VII prevê-la como insalubre, por avaliação qualitativa. Assim, possível reconhecer a especialidade em razão do agente físico radiação não-ionizante mesmo após 1997, razão pela qual considero especial o período.
*** Fumos metálicos: Relativamente aos fumos metálicos, destaco que entre os agentes químicos presentes, encontra-se o chumbo, previsto no anexo 13 da NR-15. Em relação aos mesmos, cumpre destacar que os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Aplica-se aqui também avaliação qualitativa.
*** Agentes alumínio e níquel: Quanto aos agentes químicos alumínio e níquel, algumas considerações devem ser tecidas. Alinho-me ao entendimento de que a aplicação da NR-15 para além do campo do Direito do Trabalho, alcançando as causas previdenciárias, ocorreu a partir da Medida Provisória 1.729, publicada em 03.12.1998 e convertida na Lei 9.732, quando a redação do artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/1991 passou a incluir a expressão "nos termos da legislação trabalhista".
É justamente a partir deste marco temporal (03.12.1998) que as disposições trabalhistas concernentes à caracterização de atividades ou operações insalubres (NR-15) - com os respectivos conceitos de "limites de tolerância", "concentração", "natureza" e "tempo de exposição ao agente" passam a influir na caracterização da natureza de uma dada atividade (se especial ou comum).
Cumpre destacar que o Ministério do Trabalho e emprego editou a Portaria Interministerial nº 9, de 7 de outubro de 2014, publicando a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos, sendo que listado no Grupo 1 - Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos, encontram-se listados "cádmio e compostos de cádmio".
O art. 68, § 4º do Decreto 3048/99 traz a seguinte disposição: "A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. (...) § 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013).
O art. 284, § único da IN 77/2015 do INSS, por sua vez, prevê: Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999.
Assim, o período deve ser reconhecido como especial independentemente de os níveis de concentração, tendo em vista que o alumínio e o níquel se tratam de substânciam reconhecidamente cancerígenas e sua avaliação é qualitativa.
EPI: O STF, em regime de repercussão geral, deixou assentado que, nas hipóteses de submissão a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracterizaria o tempo de serviço especial para aposentadoria (ARE nº 664.335, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJE 12/02/2015).
No que toca aos agentes químicos/radiações, destaco que o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015).
Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Tal interpretação, aliás, encontra respaldo no próprio regramento administrativo do INSS, conforme se infere da leitura do art. 279, § 6º, da IN nº 77/2015, mantida, neste item, pela subsequente IN nº 85/2016.
No que diz respeito à prova da eficácia dos EPIs/EPCs, a Terceira Seção desta Corte, na sessão de julgamento realizada em 22/11/2017, nos autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (Tema nº 15), decidiu por estabelecer a tese jurídica de que a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário (Relator para acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, por maioria). Restou assentada no aresto, ainda, a orientação no sentido de que a simples declaração unilateral do empregador, no Perfil Profissiográfico Previdenciário, de fornecimento de equipamentos de proteção individual, isoladamente, não tem o condão de comprovar a efetiva neutralização do agente nocivo. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório.
Na situação em apreço, não restou demonstrado que a nocividade tenha sido neutralizada pelo uso de EPI eficazes, tendo em vista que não restou demonstrado o cumprimento das diretrizes da NR 6:
6.6.1 Cabe ao empregador quanto ao EPI:
a) adquirir o adequado ao risco de cada atividade;
b) exigir seu uso;
c) fornecer ao trabalhador somente o aprovado pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho;
d) orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado, guarda e conservação;
e) substituir imediatamente, quando danificado ou extraviado;
f) responsabilizar-se pela higienização e manutenção periódica; e,
g) comunicar ao MTE qualquer irregularidade observada.
h) registrar o seu fornecimento ao trabalhador, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico. (Inserida pela Portaria SIT/DSST 107/2009).
Não é demais dizer que, Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete (STF - Tema nº 555, ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015).
Por outro lado, no que toca aos agentes comprovadamente cancerígenos, o art. 284, § único da IN 77/2015 do INSS prevê que não serão considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999.
Conclusão: Reformada a sentença e acolhido o recurso do autor no que toca ao interstício, sendo reconhecido como especial.
3. Período: 02/05/2016 A 31/01/2017
Empresa: Jeferson Rodrigo de Souza ME
Atividade/função: montador (executar trabalhos de montagem de peças e equipamentos de inox, executar trabalhos de corte e esmerilhamento de peças, executar trabalhos com solda (eletrodo, tig) e maçarico.
Agente nocivo: Ruído de 92,7 dB (A), radiações não-ionizantes, fumos metálicos.
Enquadramento legal: Ruído: Item 1.1.6 do Decreto 53.831/64; Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3048/99. Radiação não-ionizante: Códigos 1.1.4 do Quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto n. 83.080/79, bem como Súmula 198 do extinto TFR;
Prova/debate: PPP (evento 12, procadm 1, fl. 30), com a devida indicação de responsável técnico.
****Ruído: superou o limite de tolerância para o período.
A despeito de o PPP consignar que a exposição era intermitente, basta ler as atividades do autor para perceber que a exposição a ruído era inerente às atividades.
Sobre a habitualidade e a permanência na sujeição aos agentes agressivos, esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada. De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001). Deve-se lembrar, ademais, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.
*** Radiações não-ionizantes: as considerações realizadas no item 1 são plenamente aplicáveis ao caso vertente, podendo ser a atividade reconhecida como nociva também por exposição a este agente.
*** Fumos metálicos: não restando esclarecida qual a liga metálica que era utilizada para fins de solda, não há como acolher a alegação de nocividade baseada neste agente.
EPI: No que toca aos agentes químicos e radiações não-ionizantes, destaco que o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, deixou assentado que O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial (ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015).
Todavia, o simples fornecimento do EPI pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde. É preciso que, no caso concreto, estejam demonstradas a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade ou, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e continuamente fiscalizado pelo empregador. Tal interpretação, aliás, encontra respaldo no próprio regramento administrativo do INSS, conforme se infere da leitura do art. 279, § 6º, da IN nº 77/2015, mantida, neste item, pela subsequente IN nº 85/2016.
No que diz respeito à prova da eficácia dos EPIs/EPCs, a Terceira Seção desta Corte, na sessão de julgamento realizada em 22/11/2017, nos autos do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 5054341-77.2016.4.04.0000 (Tema nº 15), decidiu por estabelecer a tese jurídica de que a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário (Relator para acórdão Des. Federal Jorge Antonio Maurique, por maioria). Restou assentada no aresto, ainda, a orientação no sentido de que a simples declaração unilateral do empregador, no Perfil Profissiográfico Previdenciário, de fornecimento de equipamentos de proteção individual, isoladamente, não tem o condão de comprovar a efetiva neutralização do agente nocivo. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório.
Na situação em apreço, não restou demonstrado que a nocividade tenha sido neutralizada pelo uso de EPI eficazes, tendo em vista que não restou demonstrado o cumprimento das diretrizes da NR 6:
6.6.1 Cabe ao empregador quanto ao EPI:
a) adquirir o adequado ao risco de cada atividade;
b) exigir seu uso;
c) fornecer ao trabalhador somente o aprovado pelo órgão nacional competente em matéria de segurança e saúde no trabalho;
d) orientar e treinar o trabalhador sobre o uso adequado, guarda e conservação;
e) substituir imediatamente, quando danificado ou extraviado;
f) responsabilizar-se pela higienização e manutenção periódica; e,
g) comunicar ao MTE qualquer irregularidade observada.
h) registrar o seu fornecimento ao trabalhador, podendo ser adotados livros, fichas ou sistema eletrônico. (Inserida pela Portaria SIT/DSST 107/2009).
Não é demais dizer que, Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete (STF - Tema nº 555, ARE nº 664.335, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015).
Conclusão: Reformada a sentença e acolhido o recurso do autor no que toca ao interstício, sendo reconhecido como especial.
Conclusão quanto ao tempo de atividade especial
O período especial reconhecido no presente acórdão (19/10/2007 a 03/05/2009, 02/06/2012 A 20/12/2015 e 02/05/2016 A 31/01/2017), somados aos períodos incontroversos (05/06/1989 a 01/03/1990, de 04/02/1991 a 14/08/1992 e de 17/01/2011 a 01/06/2012) totaliza 09 anos, 05 meses e 26 dias.
Fator de conversão
Destaco que, quanto ao fator de conversão deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).
Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica a posentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 paraaquele e 1,2 para esta.
Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.
O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina a utilização do fator 1,40 quanto ao homem e 1,20 quanto à mulher para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.
Do direito do autor no caso concreto
No caso dos autos, somando-se o tempo especial reconhecido em sede judicial convertido pelo fator 1,4 (03 anos, 09 meses e 17 dias), com o lapso reconhecido em sede administrativa (31 anos, 03 meses e 13 dias) tem-se que o autor, por ocasião do requerimento administrativo (DER - 31/01/2017), contava com 35 anos e 01 mês de tempo de serviço/contribuição.
Nessas condições, o autor tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição na DER - 31/01/2017 - (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88), assegurada a concessão do benefício mais vantajoso, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91, conforme deliberação do STJ no julgamento do Tema 905 (REsp mº 1.495.146 - MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, D DE 02-03-2018), o qual resta inalterada após a conclusão do julgamento de todos os EDs opostos ao RE 870947 pelo Plenário do STF em 03-102019 (Tema 810 da repercussão geral), pois foi rejeitada a modulação dos efeitos da decisão de mérito.
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários advocatícios
Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).
Invertidos os ônus sucumbenciais, estabeleço a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Saliente-se, por oportuno, que, na hipótese de a parte autora estar auferindo benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor da renda mensal atual desse benefício for superior ao daquele.
Faculta-se, outrossim, à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.
Conclusão
- Recurso da parte autora acolhido para:
a) reconhecer a especialidade dos períodos de 19/10/2007 a 03/05/2009, 02/06/2012 A 20/12/2015 e 02/05/2016 A 31/01/2017), os quais, somados aos períodos especiais incontroversos (05/06/1989 a 01/03/1990, de 04/02/1991 a 14/08/1992 e de 17/01/2011 a 01/06/2012), convertidos pelo fator 0,4, acrescentam 03 anos, 09 meses e 17 dias de tempo de tempo de serviço/contribuição;
b) reconhecer que a parte autora tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição na DER - 31/01/2017 - (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88), assegurada a concessão do benefício mais vantajoso, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501.
- INSS concenado aos ônus da sucumbência;
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar provimento ao apelo do autor e determinar a imediata implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001950363v20 e do código CRC c60088dc.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): PAULO AFONSO BRUM VAZ
Data e Hora: 21/8/2020, às 17:38:54
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Apelação Cível Nº 5013101-81.2017.4.04.7208/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
APELANTE: OSVALDO BUNDE (AUTOR)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. INTERPRETAÇÃO DO PEDIDO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. concessão
1. Se o conjunto dos fundamentos de fato e de direito evidencia que houve erro material na formulação do período especial pretendido pelo autor, não há óbice ao conhecimento do pedido.
2. Nos termos do § 3º do art. 68 do Decreto 3.048/99, o formulário PPP é o documento exigido pela legislação previdenciária como meio de prova do exercício de atividades nocivas, sendo que, a partir de 01/01/2004, sua apresentação dispensa o laudo pericial para comprovação das condições nocivas de trabalho, porquanto deve ser emitido com base em "laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho", consoante preceitua o § 1º do art. 58 da LB. Precedentes da 3ª Seção desta Corte.
3. Embora os Decretos nºs 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99 (Anexo IV) não tenham contemplado o agente agressivo radiação não-ionizante, ainda assim, é possível o reconhecimento da especialidade. Isto porque, conforme a Súmula nº 198 do TFR, quando a atividade exercida for insalubre, perigosa ou penosa, porém não constar em regulamento, a sua constatação far-se-á por meio de perícia judicial.
4. Conforme se pode extrair da leitura conjugada dos arts. 68, § 4º do Decreto 3048/99 e 284, § único da IN 77/2015 do INSS, os riscos ocupacionais gerados pelos agentes cancerígenos constantes no Grupo I da LINHAC, estabelecida pela Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa, tampouco importando a adoção de EPI ou EPC, 'uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao apelo do autor e determinar a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 20 de agosto de 2020.
Documento eletrônico assinado por PAULO AFONSO BRUM VAZ, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001950364v7 e do código CRC 10dc0b97.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/08/2020 A 20/08/2020
Apelação Cível Nº 5013101-81.2017.4.04.7208/SC
RELATOR: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
PROCURADOR(A): WALDIR ALVES
APELANTE: OSVALDO BUNDE (AUTOR)
ADVOGADO: JEFFERSON DA SILVA COSTA (OAB SC032236)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/08/2020, às 00:00, a 20/08/2020, às 16:00, na sequência 302, disponibilizada no DE de 03/08/2020.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E DETERMINAR A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 29/08/2020 08:01:56.