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Apelação Cível Nº 5002198-64.2010.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: NELLY ELENA DE ALAVA DE SOTO
APELANTE: MARIA ZÉLIA QUADROS PERETTI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
RELATÓRIO
Os autos retornaram da Vice-Presidência deste Tribunal para reexame da decisão anteriormente proferida, conforme previsto no art. 1.030, II, ou 1.040, II, ambos do CPC, em face do entendimento manifestado pelo STF no julgamento do Tema 942 (RE 1014286), em que se discute "à luz do art. 40, § 4º, inc. III, da Constituição da República, a possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social para a averbação do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob condições especiais, nocivas à saúde ou à integridade física de servidor público, com conversão do tempo especial em comum, mediante contagem diferenciada".
É o relatório.
VOTO
O acórdão, que é objeto de juízo de retratação, restou assim ementado ():
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ART 40, §4º, DA CF. MANDADO DE INJUNÇÃO. CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE APÓS A LEI 8.112/90. MESCLA DE SISTEMAS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Após o estabelecimento do regime jurídico único, inexiste norma eficaz que estabeleça a contagem especial do serviço insalubre para servidor público, não havendo base jurídica para que se aplique regras de regime celetista em situação estatutária.
2. Às autoras foi assegurado, em sede de mandado de injunção, o exercício do direito à aposentadoria especial, porém não lhes foi assegurado o direito de contagem diferenciada do tempo laborado em condições especiais depois de dezembro de 1990, com a conversão desse tempo em tempo comum para os fins de aposentadoria estatutária comum.
3. O STF firmou entendimento de que as autoras não fazem jus a mesclar sistemas, aposentando-se pelo regime estatutário comum, segundo as regras do art. 40 da Constituição, contando o tempo de serviço de acordo com o tratamento normativo aplicável apenas à aposentadoria especial.
4. Honorários advocatícios mantidos.
Por oportuno, reproduzo os seguintes fundamentos do voto condutor do acórdão:
'Carência de ação
A 'carência de ação', na forma como reclamada pelo INSS, refere-se ao mérito da causa; a abordagem efetuada na contestação nesse ponto ataca na verdade o próprio cerne da demanda, aduzindo o réu que as autoras não têm direito à aposentadoria especial porque não comprovaram a exposição habitual e intermitente a agentes nocivos.
Delimitação do pedido das autoras
O pedido das autoras não é, importantíssimo frisar, de aposentadoria especial das servidoras públicas, mediante a aplicação supletiva das regras inscritas no art. 57 da Lei 8213/91 ('Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências').
O pedido das autoras é de aposentadoria comum, estatutária, voluntária, segundo as regras elencadas no art. 3º da Emenda Constitucional 47/2005, combinado com art. 7º da Emenda Constitucional 41/2003, com a contagem, na forma especial e diferenciada, de tempo de serviço laborado em condições insalubres, convertido em tempo comum com a aplicação do fator multiplicador de 1,2 para o tempo de serviço efetivamente laborado, pleito formulado com base em dois alicerces principais: (a) o permissivo constitucional inscrito no §4º do art. 40 da Constituição, e (b) a decisão favorável obtida pelas autoras nos autos do Mandado de Injunção 892-2, relatado pelo Ministro Eros Grau, que, afirmam, lhes conferiu o direito à conversão do tempo especial para o lapso temporal posterior à edição da Lei 8112/90, afastando o óbice da ausência de norma regulamentadora para o gozo da benesse e determinando a aplicação do art. 57 da Lei 8213/91.
A descrição da pretensão foi sintetizada pelas autoras em réplica, com destaque: 'Contrariamente ao sustentado pelo INSS, as autoras não vindicam, pela via do presente feito, a concessão de aposentadoria especial, e sim a conversão do tempo especial laborado a partir da edição da Lei nº 8.112/90, pelos fatores previstos na legislação previdenciária, nos termos do art. 57, da Lei nº 8.213/91, ancoradas na decisão proferida no Mandado de Injunção nº 892-2/DF, impetrado por elas próprias ainda em setembro de 2008, com decisão transitada em julgado em 08.06.2009' (evento 32, p. 2).
Atividade das autoras, e exposição a agentes insalubres
As autoras são servidoras públicas federais em atividade, enquadradas no cargo de Perito Médico da Previdência Social.
Comprovaram documentalmente que: (a) ingressaram no serviço público em 1984; (b) sempre desempenharam as mesmas atividades, médico periciais, de acordo com declaração exarada pelo órgão de origem (evento 32, DECL2 e DECL3); (c) tiveram averbado o tempo de serviço especial para o período anterior à Lei 8112/90, quando ainda vinculadas ao regime celetista, com reconhecimento do direito à conversão para efeito de aposentaria; (d) perceberam adicional de insalubridade durante grande parte do vínculo de trabalho, com exceção do período compreendido entre dezembro de 2000 e dezembro de 2005, voltando a receber o adicional a partir de janeiro de 2006, até os dias de hoje (cf. fichas financeiras anexadas ao processo).
Comprovaram também que, atualmente, o pagamento do adicional de insalubridade funda-se em laudo acatado no âmbito do INSS que assentou a insalubridade em grau médio para os servidores que trabalham fazendo perícias médicas em todas as agências da Previdência Social em Porto Alegre (evento 32, LAU5 e LAU6).
O INSS contesta o fato de que as autoras estiveram expostas, permanentemente e habitualmente, a agentes nocivos.
Segundo a jurisprudência federal, o reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em tema de aposentadoria especial, é pacífica para admitir, até 28-04-1995, 'o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica' (cf. APELREEX 2002.70.00.062146-7, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 08/06/2010).
A redação original do artigo 57 da Lei 8213/91 admitia a aposentadoria especial ao segurado que tivesse trabalhado, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física.
A Lei nº 9.032/95, com vigência a partir de 29-4-1995, alterou a redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, não mais autorizando a comprovação do tempo de trabalho em condições especiais por atividade profissional, exigindo a efetiva comprovação do exercício desse trabalho em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, de forma permanente, não ocasional nem intermitente.
Assim, autorizada a comprovação do tempo de serviço em condições especiais por atividade profissional até 28-4-1995, as autoras, no desempenho das atividades de médicas peritas, demonstraram o labor com exposição a agentes nocivos de natureza biológica.
A partir de 29-4-1995, há necessidade de comprovação da efetiva exposição aos agentes agressivos, de forma permanente, não ocasional nem intermitente.
No caso concreto, de abril de 1995 a novembro de 2000, considerando que as autoras perceberam, ininterruptamente, o adicional de insalubridade - que significa o reconhecimento da Administração do exercício de atividade que ensejou a concessão da vantagem (cf. art. 68 da Lei 8112/90) - está demonstrado o desempenho de trabalho em condições especiais.
Para o período que vai de dezembro de 2000 a dezembro de 2005 as autoras não receberam o adicional. A Administração, com base em laudo pericial, suspendeu o pagamento da vantagem. As autoras cogitaram da realização de perícia indireta em seus locais de trabalho, porque impossível retroceder no tempo, vez que o exame verdadeiro e direto do ambiente laboral não mais pode ser efetivado. Tal perícia, entretanto, seria inútil para atestar com fidelidade a realidade dos fatos, especialmente para o caso concreto: há prova documental inequívoca a demonstrar que as autoras, durante o vínculo estatutário, realizaram sempre as mesmas atividades, de médicas peritas do INSS, com exposição a agentes nocivos biológicos. Além disso, o laudo pericial em que se baseou a Administração para interromper o pagamento do adicional de insalubridade terminou por ser revisto em novo parecer técnico. Finalmente, o cotejo entre as observações dos peritos não demonstra terem havido mudanças significativas no ambiente de trabalho das autoras, o que retira credibilidade do parecer datado de outubro / novembro de 2000 (cf. evento 32, LAU5, LAU6 e LAU7), que, como bem observa a parte requerente, contém 'conclusões por demais vagas no tocante às condições de trabalho verificadas nas Agências da Previdência Social de Porto Alegre', e 'diz respeito, em verdade, apenas à Agência da Previdência Social - APS - Partenon, à época denominada de Posto da Seguridade Social - PSS - Partenon' (cf. petição evento 32, p. 8 e 9).
Sobre o tema, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. 1. A Lei nº 9.711, de 20-11-1998, e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especial idade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico ou pericial. 3. Nada obsta o reconhecimento do tempo especial para períodos em que não havia laudo pericial e os setores foram desativados, visto que tais atividades eram idênticas às desempenhadas nos períodos posteriores, nas quais ocorreu sujeição à especialidade, sendo de presumir que as condições de trabalho seriam semelhantes. 4. Comprovado o exercício de atividades especiais, devem os períodos respectivos ser convertidos pelo fator 1,40. 5. Se o segurado não atingiu o tempo de labor mínimo exigido por lei, não tem direito à concessão da aposentadoria por tempo de serviço, entretanto, faz jus à averbação dos interstícios de atividades desenvolvidas sob condições especiais reconhecidas judicialmente. (TRF4, APELREEX 2006.71.00.000618-5, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Ricardo Teixeira do Valle Pereira, D.E. 14/06/2010)
Quanto ao reconhecimento do exercício de atividades nocivas a contar de janeiro de 2006, o fato perde a natureza controvertida, diante do laudo pericial direcionado às agências da Previdência em Porto Alegre e o acatamento do parecer pelo INSS, com o pagamento, às autoras, do respectivo adicional de insalubridade.
O objeto e o provimento do MI 892-2/DF
Comprovaram as autoras que ingressaram no Supremo Tribunal Federal com mandado de injunção, autuado sob o número 892-2/DF, logrando êxito parcial (cf. evento 1, DEC5 a DEC9). Porém a decisão transitada em julgado no mandado de injunção não tem o alcance pretendido pelas ora requerentes.
O pedido formulado pela ora autoras no mandado de injunção (distinto do pedido formulado nesta ação) foi de aposentadoria especial, precedida da respectiva contagem diferenciada do tempo de serviço. Assim (cf. evento 1, DEC5):
'(...) REQUEREM o devido processamento deste mandado, com a citação do Presidente da República, endereço conhecido, e PEDEM a procedência da ação para, de forma mandamental, (a) ficar assentado e reconhecido o direito das autoras à contagem diferenciada do tempo de serviço para fins de aposentadoria especial, em razão de trabalho insalubre que executam, observada, no que couber, a Lei Federal nº 8.213/91, (b) ver também e desde logo assentado e reconhecido seu direito à aposentadoria especial a que se refere o §4º do art. 40 da Constituição da República, de modo a tornar viável o seu exercício, nos termos do art. 57 dessa lei, e, finalmente, (c) imposição ao impetrado de ônus sucumbenciais cabíveis.'
A alegação fundamental das impetrantes era a de que o exercício do direito à aposentadoria especial encontrava-se inviabilizado, e que faziam jus a desfrutar, como servidoras públicas, da aposentadoria especial, disciplinada, na falta de norma regulamentar para o dispositivo constitucional, segundo a Lei 8213/91 (evento 1, DEC5).
O Procurador-Geral da República, emitindo parecer sobre a pretensão, afirmou que a hipótese dos autos mostrava-se idêntica à do MI 758 e opinou pelo reconhecimento do direito das impetrantes 'a terem suas situações analisadas pela autoridade competente à luz da Lei 8213/91 no que se refere especificamente ao pedido de concessão de aposentadoria especial prevista no artigo 40, §4, da Constituição do Brasil' (cf. relatório do voto, DEC8).
Examinando o pleito, manifestou-se o Ministro relator Eros Grau, citando precedentes do Pretório Excelso:
'No caso, a impetrante solicita seja julgada procedente a ação e, declarada a omissão do Poder Legislativo, determinada a supressão da lacuna legislativa mediante a regulamentação do artigo 40, §4º, da Constituição do Brasil, que dispõe a propósito da aposentadoria especial de servidores públicos.
Esses parâmetros hão de ser definidos por esta Corte de modo abstrato e geral, para regular todos os casos análogos (...).
No mandado de injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito à impetrante, servidora pública, à aposentadoria especial. (...)
Julgo parcialmente procedente o pedido deste mandado de injunção, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício, pelas impetrantes, do direito consagrado no artigo 40, §4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91.' (DEC 8) (grifei)
A análise criteriosa da matéria tratada no mandado de injunção impetrado pelas ora autoras, e da ordem a elas deferida ao final, revela que lhes foi assegurado o exercício do direito à aposentadoria especial, porém não lhes foi assegurado, em divergência da linha argumentativa da petição inicial desta ação ordinária, o direito vindicado nesta ação, de contagem diferenciada do tempo laborado em condições especiais depois de dezembro de 1990, sob a égide do vínculo estatutário (e não mais celetista), com a conversão desse tempo em tempo comum para os fins de aposentadoria estatutária comum.
As autoras argumentam que tal direito lhes foi assegurado no MI 892-2/DF mas não foi esse o direito que lhes foi assegurado no mandado de injunção.
Ao tempo da impetração do mandado de injunção, a intenção das autoras era obter a aposentadoria especial, nos moldes da aposentadoria especial disponível para fruição aos trabalhadores vinculados ao Regime Geral da Previdência Social.
As autoras, agora, modificaram sua intenção, e nada há de ilícito na mudança.
Entretanto, a interpretação da decisão exarada no mandado de injunção por elas impetrado, e também das outras decisões até o momento prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, não tem a dimensão a elas atribuída pelas autoras, e tais precedentes não amparam a pretensão movida nesta ordinária.
Artigo 40, §4º, da Constituição, e jurisprudência do STF
Dispõe o art. 40, §4º, da Constituição:
§4º. É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:
I - portadores de deficiência;
II - que exerçam atividades de risco;
III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
O exame superficial da questão, de fato, poderia levar a crer que a jurisprudência do STF já esgotou a matéria e assentou, definitivamente, que o servidor público tem direito de considerar o tempo de atividade laborada sob condições especiais durante o regime estatutário como tempo especial contado de forma diferenciada, multiplicado pelo fator apropriado, aposentando-se a seguir nos moldes do artigo 40 da Constituição (e respectivas emendas).
Não é esse, contudo, o panorama que se extrai das decisões da Corte Suprema.
A jurisprudência recentemente firmada no STF defere ao servidor público o direito à aposentadoria especial, segundo as regras da Lei 8213/91, notadamente do artigo 57, definida pelo Supremo como a norma aplicável aos casos concretos - repita-se, casos concretos de servidores públicos que desejem aposentar-se na modalidade especial.
O leading case firmou-se por ocasião do julgamento do MI 721, Min. Marco Aurélio, em que o Supremo assegurou à impetrante o direito à aposentadoria especial (cf. art. 40, §4º, da Constituição), a ser exercido nos termos do texto do art. 57 da Lei 8213/91 (Plenário, DJE 152, 29-11-2007):
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91.
O caso era de uma servidora do Ministério da Saúde que exercera, deste outubro de 1986, a função de auxiliar de enfermagem na Fundação das Pioneiras Sociais Sarah Kubitschek, em Belo Horizonte. Pleiteava o direito à aposentadoria especial, em virtude do trabalho, por mais de 25 anos, em atividade insalubre, com a observância do Regime Geral da Previdência Social. O Plenário da Corte Constitucional, constatando que 'a impetrante conta com 25 anos de serviços prestados, atendendo à dilação maior prevista na Lei nº 8.213/91', julgou parcialmente procedente o pedido para 'assentar o direito da impetrante à aposentadoria especial de que cogita o §4º do artigo 40 da Constituição Federal'.
Outro exemplo, citado como paradigma na petição inicial desta demanda, é o MI 758/DF, também relatado pelo Ministro Marco Aurélio. E mais uma vez a impetração não resultou na concessão de direito à contagem especial de tempo de serviço para fins de aposentadoria (comum estatutária) ao servidor público que trabalhou em contato com agentes nocivos à saúde, e sim resultou na concessão do exercício do direito à aposentadoria especial, exclusivamente:
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. (MI 758 / DF, Plenário, DJE 182, 25-9-2008)
A aposentadoria especial, no formato da regra inserida na lei de regência do Regime Geral da Previdência Social, foi alcançada a servidor público federal lotado na Fundação Oswaldo Cruz, no Rio de Janeiro, que pleiteou fosse suprida a lacuna normativa regulamentar do dispositivo constitucional (art. 40, §4º) com o escopo de lograr a aposentadoria especial.
O exemplo é emblemático porque, após o acórdão, o Supremo foi provocado, em embargos declaratórios, a esclarecer e detalhar a decisão. Os aclaratórios foram admitidos, oportunidade em que o Ministro relator consignou que 'o exercício do direito (à aposentadoria especial) há de fazer-se considerados apenas os parâmetros da Lei nº 8.213/91'. É a ementa do julgado:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Os embargos declaratórios visam ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, devendo, por isso mesmo, merecer compreensão por parte do órgão julgador. APOSENTADORIA ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE - PARÂMETROS. Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei nº 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima. (MI 758 ED/DF, Min. MARCO AURÉLIO, Plenário, DJE-86, 14-5-2010)
Nas razões de voto, fica claro que a ordem mandamental alcança apenas o exercício do direito à aposentadoria especial, como configurado na Lei 8213/91, sendo indevida a mescla de sistemas.
O STF assinalou, assim, que é facultado ao servidor público gozar de aposentadoria especial, se preenchidos os requisitos da lei supletiva apontada pela Corte na ausência de norma específica regulamentadora reclamada pelo texto constitucional, porém não lhe é facultado misturar os sistemas de aposentação, especial e comum, utilizando-se de regras de contagem especial de tempo de serviço - sistemática típica da aposentadoria especial - e reivindicando aposentadoria regida pelas regras aplicáveis à generalidade dos servidores públicos - sistemática da aposentadoria comum, orquestrada segundo o art. 40, caput, e §§ 1º, 2º e 3º, combinados com as emendas constitucionais 41 e 47. Também não está a Administração, de sua vez, autorizada a impor como condições para a aposentadoria especial requisitos típicos da aposentadoria estatutária. Segundo os fundamentos da decisão dos embargos:
'O embargante aponta omissão no julgado quanto à desnecessidade expressa de observância da idade mínima para fins de aposentadoria especial. Entende que tal omissão é apta a levar a Administração a inviabilizar o exercício do direito reconhecido e impedir os efeitos concretos da decisão. Discorre sobre o tema de fundo, defendendo que o único requisito para a obtenção da aposentadoria especial é o decurso de 25 anos em atividade insalubre. (...)
O acórdão prolatado está a merecer aclaração. Muito embora a referência a observância de sistema da Lei nº 8.213/91 contemple, implicitamente, a questão da idade, os pronunciamentos judiciais devem ser claros e precisos, implementando-se a arte da entrega da prestação jurisdicional, e, com isso, evitando-se dúvidas sobre a matéria. Mais uma vez, volto às contrarrazões da autoridade impetrada. Em síntese, acabam por alcançar a criação de um terceiro sistema, mesclando-se a Constituição Federal, que impõe, para a aposentadoria, o critério idade, com a Lei nº 8.213/91, que, relativamente à aposentadoria especial, não se trata aqui de aposentadoria por tempo de serviço, ostenta-se com o tempo de prestação de serviços. (...) Em síntese, mesclar-se os sistemas da Constituição Federal e da Lei nº 8.213/91 resulta em criação, como já consignado, de um terceiro sistema, atuando o Supremo como legislador positivo.
Além disso, há incompatibilidade manifesta. O móvel da aposentadoria especial é o desgaste ocorrido na saúde do trabalhador em virtude de serviços prestados em ambiente insalubre. Pois bem, exigir-se a idade é desprezar-se tal razão de ser, olvidando-se, até mesmo, que a Constituição Federal, ao cogitar de lei visando à disciplina da matéria, até hoje inexistente, versa a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria nos casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Em resumo, seria um despropósito brutal ter-se a diminuição substancial do tempo de serviço e manter-se a idade mínima para aposentadoria em 65 anos, se homem, e 60 anos, se mulher.' (grifei)
Esse mesmo posicionamento - impossibilidade de mescla de sistemas, cabendo ao servidor optar pela aposentadoria especial, cf. art. 57 da Lei 8213/91, ou pela aposentadoria comum, cf. art. 40 da Constituição - vem sendo reafirmado em sucessivos julgados do STF, manifestações postas ora em acórdãos do Órgão Pleno, ora em decisões monocráticas, sempre na linha do raciocínio exposto pelo Ministro Marco Aurélio e acatado pelo Plenário nos embargos de declaração no MI 758. Exemplificativamente, MI 3271, rel. Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 11-11-2010, DJE 220, 17-11-2010; e:
MI 1083 / DF - DISTRITO FEDERAL
MANDADO DE INJUNÇÃO
Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO
Julgamento: 02/08/2010 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010
MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL - SERVIDOR PÚBLICO - TRABALHO EM AMBIENTE INSALUBRE - PARÂMETROS. Os parâmetros alusivos à aposentadoria especial, enquanto não editada a lei exigida pelo texto constitucional, são aqueles contidos na Lei nº 8.213/91, não cabendo mesclar sistemas para, com isso, cogitar-se de idade mínima.
Por outro lado, são inúmeros os precedentes do Supremo consagrando o direito dos servidores públicos de contagem especial do tempo anterior de serviço prestado em condições insalubres até o advento da Lei 8112/90, quando ainda vinculados ao regime celetista, anteriormente à passagem para o regime estatutário. Essa a jurisprudência consolidada: possibilidade de contagem de tempo especial convertido em tempo comum correspondente ao período de vínculo celetista. Não há decisões do STF favoráveis à contagem de tempo especial correspondente ao período posterior à Lei 8.112/90, a fim de averbação para aposentadoria estatutária comum e voluntária. Ao contrário, as decisões da Corte Suprema são pela improcedência dos pedidos de contagem diferenciada e fictícia de tempo de serviço:
RE 371749 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL
Relator(a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 30/11/2004 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação
DJ 04-02-2005 PP-00024
RECURSO. Extraordinário. Provimento parcial. Servidor público federal. Regime celetista. Atividade insalubre. Contagem especial de tempo de serviço. Período posterior à Lei nº 8.112/90. Art. 40, § 4º, na redação anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. Inaplicabilidade. Agravo regimental parcialmente provido. Para concessão do direito à contagem de especial de tempo de serviço referente ao período posterior à Lei nº 8.112/90, é necessária a complementação legislativa de que trata o artigo 40, § 4º, da Constituição, na redação anterior à Emenda Constitucional nº 20/98
RE 367314 AgR / SC - SANTA CATARINA
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 20/04/2004 Órgão Julgador: Primeira Turma
1. Servidor público federal: contagem especial de tempo de serviço prestado enquanto celetista, antes, portanto, de sua transformação em estatutário: direito adquirido, para todos os efeitos, desde que comprovado o efetivo exercício de atividade considerada insalubre, perigosa ou penosa. Com relação ao direito à contagem de tempo referente ao período posterior à L. 8.112/90, firmou esta Corte entendimento no sentido de que, para concessão de tal benefício, é necessária a complementação legislativa de que trata o artigo 40, § 4º, da CF. Precedentes. 2. Agravo Regimental provido, em parte, para, alterando-se a parte dispositiva da decisão agravada, dar parcial provimento ao extraordinário e reconhecer ao agravado o direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob efetivas condições insalubres no período anterior à L. 8.112/90.
ADI 404 / RJ - RIO DE JANEIRO
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento: 01/04/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
DJ 14-05-2004 PP-00032 RTJ VOL-00191-03 PP-00762
REQTE. : PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA - PDT
ADVDO. : JORGE ALBERTO PILAR BANDARRA
REQDO. : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO
REQDO. : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA: TEMPO FICTO. Lei 1.713, de 11.7.90, do Estado do Rio de Janeiro, arts. 3º e 4º. C.F., art. 40, § 4º e § 10. I. - A Constituição Federal estabelece tempo mínimo para a aposentadoria, não podendo norma infraconstitucional reduzi-lo mediante a fixação de tempo ficto. C.F., art. 40, § 4º e § 10. II. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal: ADI 609/DF, M. Corrêa p/ acórdão, 'D.J.' de 03.5.2002; RE 227.158/GO, Jobim p/ acórdão, Plenário, 22.11.2000. III. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
Hipótese concreta: requerimentos administrativo e judicial
Os documentos dos autos atestam que as autoras, alegando terem executado atividades insalubres desde o ingresso no serviço público, requereram administrativamente ao INSS, em junho de 2009, 'aposentadoria', invocando a decisão obtida no mandado de injunção, sem especificar a modalidade da aposentação (cf. processos administrativos PROCADM10, PROCADM11 e PROCADM12). Os pedidos de aposentadoria tramitaram, com solicitação interna de providências e parecer pelo deferimento da aposentadoria especial (p. 16-17, PROCADM10, e p. 2 e 14-15, PROCADM12); o pedido da autora Maria Zélia terminou arquivado, sem que tenha ficado claro o motivo do arquivamento, e o pedido da autora Nelly segue tramitando, sem decisão final.
Requereram também as autoras certidões de contagem de tempo de serviço (PROCADM14 E PROCADM15).
Finalmente, em janeiro de 2010, as servidoras requereram novamente ao INSS 'aposentadoria', ratificando as petição anteriores e especificando o pleito de contagem diferenciada de tempo de serviço, apontando ao final do requerimento o desejo de aposentadoria 'conforme o disposto no art. 6º da EC nº 41/03' (cf. PROCADM17 e PROCADM18). Os processos administrativos encontram-se aguardando decisão da Administração.
No que toca à legislação invocada pelas autoras, dispõe o art. 3º da EC nº 47/2005:
Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea 'a', da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
Já o art. 7º da EC nº 41/2003:
Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Alegam as autoras que, com a contagem especial do tempo de serviço laborado sob exposição a agentes nocivos, têm direito a aposentar-se na forma da EC 47/2005.
Todavia, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, as autoras não fazem jus à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado sob condições insalubres para o período posterior à Lei 8112/90.
Além disso, o STF firmou entendimento de que as autoras não fazem jus a mesclar sistemas, aposentando-se pelo regime estatutário comum, segundo as regras do art. 40 da Constituição, contando o tempo de serviço como de acordo com o tratamento normativo aplicável apenas à aposentadoria especial.
Poderiam sim as autoras gozar de aposentadoria especial, porém tal não é o pedido formulado nesta ação.
A pretensão das autoras, ainda, esbarra na regra constitucional que veda, categoricamente, a contagem de tempo de contribuição fictício, cf. art. 40, §10, da Constituição.
E, muito embora a contagem do tempo especial no serviço público e conversão para comum não seja admitida, importante ressaltar que as autoras, nada obstante a longa exposição argumentativa da petição inicial e da réplica, não comprovaram o preenchimento dos requisitos constitucionais para aposentadoria. O extrato do resultado de consulta de simulação realizada na Internet no sítio da Controladoria-Geral da União, preenchido com informações fornecidas pelas próprias interessadas, sem passar pelo crivo técnico da Administração, não comprova, absolutamente, que as servidoras, fosse possível a contagem especial de tempo (não é), teriam direito à passagem para a inatividade segundo as regras constitucionais para aposentadoria voluntária. Acostado ao processo judicial, aliás, consta documento elaborado pela Administração que registra que a autora Nelly não cumpre os requisitos para aposentadoria voluntária estatutária (cf. PROCADM16).
Enfim, conclui-se que as autoras não têm direito à contagem fictícia de tempo de serviço prestado sob a égide do regime estatutário regulado pela Lei 8112/90 (e não foi esse, repita-se, o direito reconhecido a seu favor no MI 892-2), e não tem, consequentemente, direito à aposentadoria estatutária voluntária mediante a contagem fictícia desse tempo. Nessa situação, evidentemente mostra-se prejudicado o pleito pertinente ao abono de permanência. E, considerando que o pleito das autoras não é de aposentadoria especial, e sim de aposentadoria voluntária estatutária precedida da contagem diferenciada de tempo de serviço, o pedido proposto nesta ação é, na sua totalidade, improcedente.'
Não há qualquer reparo a ser feito ao decisum. No exame da medida cautelar requerida pelas autoras, esta Turma já se manifestou nesse sentido:
'A cautelar improcede.
Com efeito, não vislumbro a verossimilhança do direito pleiteado, na medida em que evidencia-se a pretensão de mesclar diferentes disposições legais e constitucionais que tratam de maneira temporalmente diferenciada a aposentadoria dos servidores públicos.
Como bem examinado pela sentença, à autora seria possível a concessão de aposentadoria especial, nos moldes do art. 57 da Lei 8.213/90, nos termos do entendimento do STF, e como assegurado no MI nº 892-2/DF.
Porém, pretende fazer contar tempo de serviço prestado em condições insalubres após a Lei 8.112/90, para aposentadoria comum, estatutária com proventos integrais, de acordo com o art. 3º da EC 47/2005, combinado com art. 7º da EC 41/2003. Tal pedido, tem sido sistematicamente rechaçado no âmbito do STF:
RE 371749 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL
Relator(a): Min. CEZAR PELUSO
Julgamento: 30/11/2004 Órgão Julgador: Primeira Turma
Publicação
DJ 04-02-2005 PP-00024
RECURSO. Extraordinário. Provimento parcial. Servidor público federal. Regime celetista. Atividade insalubre. Contagem especial de tempo de serviço. Período posterior à Lei nº 8.112/90. Art. 40, § 4º, na redação anterior à Emenda Constitucional nº 20/98. Inaplicabilidade. Agravo regimental parcialmente provido. Para concessão do direito à contagem de especial de tempo de serviço referente ao período posterior à Lei nº 8.112/90, é necessária a complementação legislativa de que trata o artigo 40, § 4º, da Constituição, na redação anterior à Emenda Constitucional nº 20/98
RE 367314 AgR / SC - SANTA CATARINA
Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE
Julgamento: 20/04/2004 Órgão Julgador: Primeira Turma
1. Servidor público federal: contagem especial de tempo de serviço prestado enquanto celetista, antes, portanto, de sua transformação em estatutário: direito adquirido, para todos os efeitos, desde que comprovado o efetivo exercício de atividade considerada insalubre, perigosa ou penosa. Com relação ao direito à contagem de tempo referente ao período posterior à L. 8.112/90, firmou esta Corte entendimento no sentido de que, para concessão de tal benefício, é necessária a complementação legislativa de que trata o artigo 40, § 4º, da CF. Precedentes. 2. Agravo Regimental provido, em parte, para, alterando-se a parte dispositiva da decisão agravada, dar parcial provimento ao extraordinário e reconhecer ao agravado o direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob efetivas condições insalubres no período anterior à L. 8.112/90.
ADI 404 / RJ - RIO DE JANEIRO
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento: 01/04/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
Publicação
DJ 14-05-2004 PP-00032 RTJ VOL-00191-03 PP-00762
REQTE. : PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA - PDT
ADVDO. : JORGE ALBERTO PILAR BANDARRA
REQDO. : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO
REQDO. : GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA: TEMPO FICTO. Lei 1.713, de 11.7.90, do Estado do Rio de Janeiro, arts. 3º e 4º. C.F., art. 40, § 4º e § 10. I. - A Constituição Federal estabelece tempo mínimo para a aposentadoria, não podendo norma infraconstitucional reduzi-lo mediante a fixação de tempo ficto. C.F., art. 40, § 4º e § 10. II. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal: ADI 609/DF, M. Corrêa p/ acórdão, 'D.J.' de 03.5.2002; RE 227.158/GO, Jobim p/ acórdão, Plenário, 22.11.2000. III. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.'
Do Tema 942 do STF
O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 1014286, sob a sistemática de repercussão geral (Tema 942), firmou tese jurídica com o seguinte teor:
Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República.
Assim restou ementado o referido julgamento:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, III, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PEDIDO DE AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADES EXERCIDAS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS QUE PREJUDIQUEM A SAÚDE OU A INTEGRIDADE FÍSICA DO SERVIDOR, COM CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM, MEDIANTE CONTAGEM DIFERENCIADA, PARA OBTENÇÃO DE OUTROS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. POSSIBILIDADE ATÉ A EDIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 103/2019. DIREITO INTERTEMPORAL. APÓS A EDIÇÃO DA EC 103/2019, O DIREITO À CONVERSÃO OBEDECERÁ À LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR DOS ENTES FEDERADOS. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONFERIDA PELO ART. 40, § 4º-C DA CRFB. 1. A Constituição impõe a construção de critérios diferenciados para o cômputo do tempo de serviço em condições de prejuízo à saúde ou à integridade física, conforme permite verificar a interpretação sistemática e teleológica do art. 40, § 4°, CRFB. 2. Desde a edição das Emendas Constitucionais 20/1998 e 47/2005, não há mais dúvida acerca da efetiva existência do direito constitucional daqueles que laboraram em condições especiais à submissão a requisitos e critérios diferenciados para alcançar a aposentadoria. Nesse sentido é a orientação desta Suprema Corte, cristalizada no verbete de n.º 33 da Súmula da Jurisprudência Vinculante: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.” 3. Ao permitir a norma constitucional a aposentadoria especial com tempo reduzido de contribuição, verifica-se que reconhece os danos impostos a quem laborou em parte ou na integralidade de sua vida contributiva sob condições nocivas, de modo que nesse contexto o fator de conversão do tempo especial em comum opera como preceito de isonomia, equilibrando a compensação pelos riscos impostos. A conversão surge, destarte, como consectário lógico da isonomia na proteção dos trabalhadores expostos a agentes nocivos. 4. Após a EC 103/2019, o § 4º-C do art. 40 da Constituição, passou a dispor que o ente federado poderá estabelecer por lei complementar idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. Não há vedação expressa ao direito à conversão do tempo comum em especial, que poderá ser disposta em normativa local pelos entes federados, tal como operou a legislação federal em relação aos filiados ao RGPS, nos termos do art. 57, da Lei 8213/91. 5. Recurso extraordinário desprovido, com fixação da seguinte tese: “Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República”.
A decisão, proferida no recurso repetitivo, assegurou a extensão das regras do RGPS aos servidores públicos vinculados aos regimes próprios de previdência, possibilitando a averbação de tempo de serviço prestado sob condições especiais e sua conversão em comum, mediante contagem diferenciada, para fins de obtenção de outros benefícios previdenciários, até o advento da Emenda Constitucional 103/2019.
No mencionado precedente vinculante, prevaleceu o entendimento no sentido de que a proibição à contagem de tempo fictício, prevista no art. 40, §10, da Constituição Federal, não veda a contagem ponderada de tempo de serviço especial, na medida em que a hipótese tratada no dispositivo refere-se aos casos nos quais não haja trabalho propriamente dito.
No julgamento dos Embargos de Declaração, foram prestados esclarecimentos e rejeitado pedido de modulação dos efeitos da decisão, considerando que não houve alteração da jurisprudência no tema, que ainda não estava consolidada naquela Corte Suprema.
O acórdão foi assim ementado:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 942. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADES EXERCIDAS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS QUE PREJUDIQUEM A SAÚDE OU A INTEGRIDADE FÍSICA. CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. CONTAGEM DIFERENCIADA. APLICABILIDADE DAS NORMAS DO RGPS. POSSIBILIDADE ATÉ A EDIÇÃO DA EC 103/2019. PLEITO DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. ALEGADO IMPACTO NO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. QUESTÃO ATÉ ENTÃO NÃO CONSOLIDADA PELA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. IMPOSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO NA HIPÓTESE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS APENAS PARA PRESTAR ESCLARECIMENTOS. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na Sessão Virtual realizada em 31.08.2020, Rel. Min. Dias Toffoli, em que fui redator para o acórdão, ao analisar o mérito dos autos do recurso extraordinário, por meio da sistemática da repercussão geral (Tema 942), fixou a seguinte tese: “Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República”. 2. O parâmetro a ser utilizado para a verificação da conversão do tempo especial em comum, tal como restou decidido no acórdão embargado, para obtenção de outros benefícios previdenciários, é o regramento do regime geral de previdência (Lei 8.213/91), nos termos do art. 40, § 4º, III, da CF, até a edição da EC 103/2019, enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. 3. A análise dos pressupostos para a obtenção de benefícios previdenciários, em que se discutem questões fáticas e dependam de interpretação de legislação infraconstitucional, não compete a esta Suprema Corte. Tal análise caberá aos órgãos administrativos e judiciais competentes, em cada caso. 4. Não houve mudança de entendimento em torno da matéria no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, de modo que não há que se falar em afronta ao princípio da segurança jurídica. 5. Além disso, não ficou demonstrada a ocorrência de motivos excepcionais de interesse social, tendo em vista que as alegações da parte Recorrente foram baseadas em previsão de dados que informam futuro impacto financeiro nos regimes próprios do Estado de São Paulo, o que não é suficiente para justificar a supressão de direitos. 6. Ausentes, portanto, os requisitos necessários à pretendida modulação de efeitos da decisão proferida sob a sistemática da repercussão geral. 7. Embargos de declaração acolhidos apenas para prestar esclarecimentos, sem atribuição de efeitos infringentes. (RE 1014286 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 08-06-2021 PUBLIC 09-06-2021)
Desse modo, devem ser aplicadas aos servidores estatutários as regras previstas para os trabalhadores vinculados ao RGPS, isto é, a norma contida no art. 57, § 5º, da Lei 8.213/91, que autoriza a conversão em comum de tempo especial, mediante contagem diferenciada, mas apenas até o advento da EC nº 103/2019, pois, a partir daí, o direito à conversão obedecerá à legislação complementar dos entes federados, conforme preconiza o § 4º-C do art. 40, incluído pela referida emenda constitucional:
§ 4º-C. Poderão ser estabelecidos por lei complementar do respectivo ente federativo idade e tempo de contribuição diferenciados para aposentadoria de servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação.
No caso dos autos, vê-se que a decisão desta Turma diverge do entendimento firmado pelo STF no precedente vinculante, pois o acórdão ora reexaminado concluiu pela impossibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum pelo servidor público, em relação a período posterior à instituição do Regime Jurídico Único (Lei nº 8.112/90).
Assim sendo, desde logo impõe-se a adequação do acórdão, em juízo de retratação, a fim de estabelecer que é possível a extensão das regras do RGPS aos servidores públicos vinculados aos regimes próprios de previdência, possibilitando a averbação de tempo de serviço prestado sob condições especiais e sua conversão em comum, mediante contagem diferenciada, para fins de obtenção de outros benefícios previdenciários, inclusive o labor prestado na vigência da Lei nº 8.112/90, ou seja, a partir de 12/12/90, até o advento da Emenda Constitucional nº 103/2019.
Os autos devem retornar à origem, reabrindo-se a instrução, para análise da especialidade do tempo de serviço das autoras e preenchimento dos requisitos para aposentadoria.
Dessa forma, em juízo de retratação, impõe-se o parcial provimento do apelo da parte autora, para reconhecer a possibilidade de conversão de tempo especial em comum, prestado na vigência da Lei n. 8.112/90, ou seja, do período de labor a partir de 12/12/1990 até o advento da EC 103/2019, para fins de aposentadoria, reabrindo-se a instrução para análise da especialidade do tempo de serviço das autoras e preenchimento dos requisitos para aposentadoria.
Dispositivo
Assim, voto por, em juízo de retratação, nos moldes do art. 1.040, II, do CPC, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, prejudicado o apelo do INSS.
Documento eletrônico assinado por GERSON GODINHO DA COSTA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003959893v10 e do código CRC 47eb22d4.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5002198-64.2010.4.04.7100/RS
RELATOR: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS
APELANTE: NELLY ELENA DE ALAVA DE SOTO
APELANTE: MARIA ZÉLIA QUADROS PERETTI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
EMENTA
juízo de retratação. tema 942 do stf. SERVIDOR. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. LEI Nº 8.112/90. POSSIBILIDADE ATÉ A EC Nº 103/2019.
1. Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República. Tema 942 do STF
2. Considerando que o acórdão não se encontra em consonância com o Tema 942 do STF, em sede de retratação, é de dar-se parcial provimento ao apelo da parte autora para reconhecer o direito à conversão de tempo especial em comum, prestado na vigência da Lei n. 8.112/90, ou seja, do período de labor a partir de 12/12/1990 até o advento da EC 103/2019.
3. Determinada a reabertura da instrução.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, em juízo de retratação, nos moldes do art. 1.040, II, do CPC, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, prejudicado o apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de fevereiro de 2024.
Documento eletrônico assinado por GERSON GODINHO DA COSTA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003959894v4 e do código CRC b151443a.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 20/02/2024 A 27/02/2024
Apelação Cível Nº 5002198-64.2010.4.04.7100/RS
INCIDENTE: JUÍZO DE RETRATAÇÃO
RELATOR: Juiz Federal GERSON GODINHO DA COSTA
PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
PROCURADOR(A): ELTON VENTURI
APELANTE: NELLY ELENA DE ALAVA DE SOTO
ADVOGADO(A): MARCELO LIPERT (OAB RS041818)
APELANTE: MARIA ZÉLIA QUADROS PERETTI
ADVOGADO(A): MARCELO LIPERT (OAB RS041818)
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: OS MESMOS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 20/02/2024, às 00:00, a 27/02/2024, às 16:00, na sequência 37, disponibilizada no DE de 06/02/2024.
Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, NOS MOLDES DO ART. 1.040, II, DO CPC, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, PREJUDICADO O APELO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal GERSON GODINHO DA COSTA
Votante: Juiz Federal GERSON GODINHO DA COSTA
Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO
Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR
GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO
Secretário
Conferência de autenticidade emitida em 06/03/2024 12:01:07.