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EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. TRF4. 5003370-89.2011.4.04.7202...

Data da publicação: 03/07/2020, 19:13:41

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 1. Não é viável, do ponto de vista do devido processo legal, a cobrança de valores indevidamente recebidos pelo segurado a título de benefício previdenciário por meio de processo administrativo seguido de imediata inscrição em dívida ativa. 2. Hipótese em que eventual declaração de inexigibilidade dos valores cobrados pelo INSS depende de dilação probatória, incompatível com o rito do mandado de segurança, que exige prova pré-constituída. (TRF4, APELREEX 5003370-89.2011.4.04.7202, QUINTA TURMA, Relator MARCELO DE NARDI, juntado aos autos em 28/09/2015)


APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003370-89.2011.4.04.7202/SC
RELATOR
:
MARCELO DE NARDI
APELANTE
:
GILMAR ROQUE CASAGRANDE
ADVOGADO
:
Jonatas Matana Pacheco
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
1. Não é viável, do ponto de vista do devido processo legal, a cobrança de valores indevidamente recebidos pelo segurado a título de benefício previdenciário por meio de processo administrativo seguido de imediata inscrição em dívida ativa.
2. Hipótese em que eventual declaração de inexigibilidade dos valores cobrados pelo INSS depende de dilação probatória, incompatível com o rito do mandado de segurança, que exige prova pré-constituída.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do autor e à remessa oficial e não conhecer do recurso adesivo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de setembro de 2015.
Marcelo De Nardi
Relator


Documento eletrônico assinado por Marcelo De Nardi, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7719001v10 e, se solicitado, do código CRC 6CBCD715.
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003370-89.2011.4.04.7202/SC
RELATOR
:
MARCELO DE NARDI
APELANTE
:
GILMAR ROQUE CASAGRANDE
ADVOGADO
:
Jonatas Matana Pacheco
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RELATÓRIO
GILMAR ROQUE CASAGRANDE impetrou mandado de segurança contra o INSS em 29ago.2011 objetivando ordem à autoridade coatora para:
a) não exigir a devolução de valores recebidos a título de auxílio-doença no período de junho de 2008 a fevereiro de 2010;
b) não incluir seu nome em cadastros restritivos de crédito em razão desse suposto débito;
c) declaração de inexigibilidade dos valores cobrados.
Informou ter recebido comunicação da Autarquia de cancelamento do benefício de auxílio-doença, e ordem de devolução dos valores recebidos, por ter efetuado recolhimentos como contribuinte individual no mesmo período de gozo do auxílio-doença. Alegou ter realizado tais recolhimentos como forma de manter a qualidade de segurado, em razão da constante interrupção no pagamento do benefício.
Foi deferida medida liminar (Evento 3). Sobreveio sentença (Evento 27) que acolheu parcialmente preliminar de inadequação da via eleita, extinguindo o processo sem resolução do mérito quanto à declaração de inexigibilidade dos valores recebidos, e concedeu parcialmente a segurança para impedir a autoridade coatora de inscrever em dívida ativa o valor controvertido e não incluir o impetrante em cadastros restritivos de crédito em razão desse suposto débito. Não houve condenação em custas ou honorários, e o julgado foi submetido ao reexame necessário.
O autor apelou, requerendo seja declarada a inexigibilidade dos valores recebidos.
O INSS apelou adesivamente, afirmando que a inscrição em dívida ativa é medida que se impõe, pela regularidade da atuação administrativa.
Com contrarrazões apenas do INSS, vieram os recursos a este Tribunal.
VOTO
A sentença resolveu adequadamente a controvérsia apresentada, pelo que se a transcreve aqui, como razões de decidir (Evento 27-SENT1):
[...]
II - FUNDAMENTAÇÃO
a) Preliminar: Falta de Interesse Processual por Inadequação da Via Processual Eleita (MS)
Sustenta o impetrado ser imprescindível a produção de provas para a cabal demonstração da incapacidade para o trabalho e para a demonstração de que o segurado não exerceu atividade laborativa, o que seria incompatível com o rito do mandado de segurança.
Razão assiste em parte ao impetrado, tendo em vista que a declaração de inexigibidade da devolução dos valores que o INSS pretende reaver passa pela análise do reconhecimento da incapacidade e do efetivo desempenho de atividade laborativa no período controvertido - 06/2008 a 02/2010 -, o que não é viável na presente ação (MS), que não admite dilação probatória (perícia médica).
Os pedidos do impetrante são os seguintes:
'a) Seja a Autarquia citada e intimada para, querendo, apresentar defesa, devendo a demanda, ao final, ser julgada totalmente procedente, declarando a inexigibilidade da devolução dos valores recebidos referente ao benefício no período de 06/2008 a 02/2010;
b) Requer de forma liminar a suspensão da cobrança, determinando a não inclusão do nome do impetrante nos cadastros informativos de crédito e dívida ativa, decisão que restara confirmada pela sentença de total procedência;' (evento 01).
Entendo, pelos fundamentos já expostos na liminar e que a seguir serão ratificados, que o pedido deduzido no item 'a' não pode ser acolhido sem instrução probatória em que o segurado comprove que, no período controvertido - 06/2008 a 02/2010 -, esteve incapaz para o trabalho. Portanto, a ação, quanto ao pedido do item 'a', deve ser extinta sem resolução do mérito, por inadequação da via processual eleita (MS).
Diferentemente, quanto à alegação de irregularidade no procedimento administrativo que culminou na cobrança, por se tratar de questão de direito, pode ser apreciada nestes autos.
b) Mérito
A matéria foi assim analisada por ocasião da decisão que indeferiu o pedido liminar (evento 3):
Nesse contexto, tem-se que a pretensão do INSS de obrigar o segurado a efetuar devolução de valores recebidos a título de benefício previdenciário pressupõe a prévia instauração de processo administrativo, no qual deve ser assegurado ao beneficiário o direito ao contraditório e à ampla defesa. Note-se que é inconcebível que a administração, a pretexto de corrigir situação irregular, adote procedimento unilateral, sem observar, em qualquer caso, a garantia insculpida no inciso LIV do art. 5.º da CF/88.
No caso em tela, o procedimento adotado pelo INSS não resguarda essa garantia. É que, não obstante tenha havido a notificação do beneficiário para apresentação de defesa administrativa (evento 1, OFIC5), de imediato foi emitida uma guia para pagamento dos valores supostamente recebidos indevidamente. Ora, se o segurado ainda está sendo intimado para apresentar defesa administrativa, não é razoável que a Administração efetue, no mesmo ato, a cobrança dos valores supostamente pagos indevidamente, pois não há, ainda, certeza, liquidez e exigibilidade do pretenso débito. É necessário, no mínimo, que, antes da cobrança, sejam apreciados os fundamentos apresentados para, somente após, proceder-se à cobrança, caso ela seja considerada devida.
Todavia, este óbice seria meramente temporário, pois obstaria a cobrança administrativa apenas até a regularização da situação, mediante expedição de notificação para quitação do débito após o julgamento da defesa administrativa. Assim, seria viável a cobrança dos valores, desde que realizada após a apreciação da defesa do segurado, o que neste momento já ocorreu. Entretanto, há um óbice permanente ao procedimento adotado pelo INSS, que será analisado em seguida.
Observo, no ponto, que não deve ser concedida a segurança a pretexto de violação ao contraditório administrativo. O INSS enviou ofícios abrindo prazo para defesa e para o recolhimento dos valores que entende devidos. Registro também que é possível a revisão administrativa de benefícios por incapacidade (auxílio-doença, p. ex.), por expressa previsão legal, não se podendo falar em ofensa à coisa julgada
Por outro lado, não é viável a cobrança de valores recebidos a título de benefício previdenciário por meio de processo administrativo seguido de inscrição em dívida ativa. Sobre o tema, a liminar foi clara:
c.2) Cobrança de Benefício Indevido por Processo Administrativo e Inscrição em Dívida Ativa: Impossibilidade
Os Tribunais têm entendido que não é viável - do ponto de vista do devido processo legal - o procedimento de cobrança dos valores indevidamente recebidos pelo segurado a título de benefício previdenciário por meio de processo administrativo seguido de inscrição em dívida ativa. Cito precedentes:
[...]
Este fundamento é suficiente à parcial concessão da segurança. Esclareço que não é outra a posição que restou pacificada pelo STJ:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE FRAUDE NO RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. PAGAMENTO INDEVIDO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
[...]
4. É cediço nesta Corte que é necessária a propositura de ação de conhecimento, em que sejam garantidos o contraditório e a ampla defesa, para o reconhecimento judicial do direito à repetição, por parte do INSS, de valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário, pois não se enquadram no conceito de crédito tributário, tampouco permitem sua inscrição em dívida ativa. Precedentes: REsp 1172126/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJe de 25/10/2010; REsp 1125508/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe de 24/08/2010; REsp 867718/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, DJe de 04/02/2009; REsp 414916/PR, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Primeira Turma, DJ de 20/05/2002.
[...]
(STJ, REsp 1177342/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 19/04/2011)
[...]
Com relação à alegação de fraude, mantenho o entendimento já exposto liminarmente:
c.3) Ausência de Fraude ou Má-Fé do Segurado
Em princípio, procede a argumentação do segurado no sentido de que os valores por ele recebidos, por terem natureza alimentar e terem sido recebidos de boa-fé, não poderão ser cobrados pelo INSS. É este o entendimento jurisprudencial amplamente majoritário, como se percebe do seguinte precedente:
[...]
À primeira vista, não se evidencia qualquer indício de fraude ou má-fé por parte do impetrante que possa justificar a pretensão da autarquia de reaver os valores pagos. Note-se que o benefício de auxílio-doença foi implantado através de ordem judicial, exarada pelo TRF da 4.ª Região na ocasião da análise do recurso de apelação (evento 1, OUT8, p. 60).
Entretanto, embora a boa-fé deva ser presumida, não se pode descartar a possibilidade de que o segurado tenha trabalhado, recebendo auxílio-doença - um benefício substitutivo de rendimentos -, sem estar incapacitado, no período posterior ao trânsito em julgado da ação judicial, o que descaracterizaria a sua boa-fé. Assim, por ausência de prova inequívoca (CPC, art. 273) no ponto, deixo de conceder a liminar com base neste fundamento.
Dessa forma, a declaração meritória de inexigibilidade dos valores não pode ser acolhida nesta ação (MS).
A conclusão é a mesma já antes manifestada:
c.5) Conclusão
Assim, no tocante à cobrança dos valores por meio de processo administrativo e inscrição em dívida ativa, há óbice à pretensão do INSS, relativo ao devido processo legal, que foi desrespeitado (questão formal, relativa ao procedimento adotado pela autarquia).
Não vejo, por outro lado, como declarar inviável a cobrança dos valores por outros meios, já que, conforme o contexto fático e as provas a serem produzidas em juízo, em processo de conhecimento, pode ter ocorrido de o segurado não estar mais incapacitado para o trabalho e ter recebido auxílio-doença, mesmo trabalhando, o que o obrigaria a restituir os valores. Ou seja, não há, em princípio, óbice substancial à cobrança dos valores.'
Em que pese a argumentação desenvolvida pelo autor em seu apelo, fica claramente evidenciado que eventual declaração de inexigibilidade dos valores cobrados depende da verificação do efetivo preenchimento dos requisitos para concessão do benefício, fato que não foi demonstrado em prova pré-constituída neste mandado de segurança. A propósito, o dispositivo sentencial não deve ser "sem resolução do mérito", mas sim "com resolução do mérito", pois nos estreitos limites do mandado de segurança não se pode conceder a ordem pretendida, por ausência de prova pré-constituída. Não se intervém nessa hipótese pois a lei ressalva ao impetrante o recurso à via ordinária em caso de não concessão da segurança por falta de prova do direito defendido (art. 19 da L 12.016/2009).
Não altera essa conclusão o fato de o autor, após a remessa do processo a este Tribunal, ter apresentado petição (Evento 2) referindo decisão judicial que reconheceu seu direito ao restabelecimento de benefício por incapacidade. Como já ressaltado, a prova em mandado de segurança deve ser pré-constituída, dada a natureza especial desse instrumento de jurisdição. Ao tempo da propositura do writ não havia documentação respaldando as teses do impetrante, o que conduz à manutenção da sentença.
Por fim, observa-se que, reconhecida a insubsistência da cobrança, a responsabilidade pela exclusão do nome do devedor adimplente do CADIN é dos órgãos ou entidades credoras. A L 10.522/2002, nos §§ 2º e 5º do art. 2º, estabelece que incumbe ao credor proceder ao registro e à baixa do nome do devedor dos cadastros de inadimplentes. Merece ser mantido o julgado também nesse ponto.
RECURSO ADESIVO
Sendo integralmente improvido o recurso do autor, não merece conhecimento o recurso adesivo do INSS (inc. III do art. 500 do CPC).
Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação do autor e à remessa oficial e não conhecer do recurso adesivo do INSS.
Marcelo De Nardi
Relator


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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 22/09/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5003370-89.2011.4.04.7202/SC
ORIGEM: SC 50033708920114047202
RELATOR
:
Juiz Federal MARCELO DE NARDI
PRESIDENTE
:
Paulo Afonso Brum Vaz
PROCURADOR
:
Dr. Sérgio Cruz Arenhart
APELANTE
:
GILMAR ROQUE CASAGRANDE
ADVOGADO
:
Jonatas Matana Pacheco
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO
:
OS MESMOS
MPF
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 22/09/2015, na seqüência 355, disponibilizada no DE de 08/09/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR E À REMESSA OFICIAL E NÃO CONHECER DO RECURSO ADESIVO DO INSS.
RELATOR ACÓRDÃO
:
Juiz Federal MARCELO DE NARDI
VOTANTE(S)
:
Juiz Federal MARCELO DE NARDI
:
Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
:
Des. Federal ROGERIO FAVRETO
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma


Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7855585v1 e, se solicitado, do código CRC E2AF5E02.
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Signatário (a): Lídice Peña Thomaz
Data e Hora: 23/09/2015 14:59




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