APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5017305-03.2014.404.7200/SC
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
APELANTE | : | SINDICATO DAS EMPRESAS DE LOGISTICA E TRANSPORTE DE CARGAS DA REGIAO DA AMUREL |
ADVOGADO | : | LUCIANO OLIVEIRA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SINDICATO. EXTENSÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO E DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO CORRESPONDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. FÉRIAS USUFRUÍDAS. SALÁRIO-MATERNIDADE.
1. A coisa julgada não se limita aos filiados ao sindicato até a data da propositura da ação, abrangendo toda a categoria.
2. A extensão do mandamus deve se limitar às empresas localizadas no âmbito das atribuições da autoridade impetrada.
3. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias gozadas e salário-maternidade.
4. Não incide contribuição previdenciária sobre o pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, aviso-prévio indenizado e décimo-terceiro salário correspondente e terço constitucional de férias gozadas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da impetrante e à remessa oficial e negar provimento à apelação da União, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 03 de fevereiro de 2015.
Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI
Relator
Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7293317v4 e, se solicitado, do código CRC 7BC376F4. | |
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5017305-03.2014.404.7200/SC
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
APELANTE | : | SINDICATO DAS EMPRESAS DE LOGISTICA E TRANSPORTE DE CARGAS DA REGIAO DA AMUREL |
ADVOGADO | : | LUCIANO OLIVEIRA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
RELATÓRIO
O juiz da causa assim relatou a controvérsia:
Vistos etc.
Cuida-se de mandado de segurança no qual o sindicato impetrante, em substituição processual de seus filiados, empresas de logística e transportes de cargas, pretende seja declarada a inexigibilidade de recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre valores que considera possuir natureza indenizatória e não refletir contraprestação de trabalho.
Requer seja deferida medida liminar e concedida segurança para declarar a inexigibilidade de recolhimento da contribuição previdenciária patronal, RAT e de terceiros, incidentes sobre aviso prévio indenizado, 13º salário calculado proporcionalmente sobre o aviso prévio indenizado, 1/3 de férias, férias gozadas, salário-maternidade, auxílio-doença e auxílio-acidente.
Junta documentos.
Indeferida a medida liminar e prestadas informações, o MPF se manifestou.
Decido.
Ao final, o MM. Juiz Federal Substituto Gustavo Dias de Barcellos julgou a demanda nos seguintes termos (Eventos 16 e 29, SENT1):
Ante o exposto, concedo em parte a segurança para declarar a inexigibilidade do recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre aviso prévio indenizado, adicional de férias, auxílio-doença e auxílio-acidente pagos pelo empregador durante os primeiros quinze dias de afastamento do empregado, e declarar o direito dos substituídos, filiados ao sindicato impetrante, compensar, após o trânsito em julgado, os valores recolhidos indevidamente após a propositura desta ação, corrigidos pela taxa Selic, sem acúmulo com os juros de mora, observada a limitação formal da compensação estabelecida no parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007, nos termos da fundamentação.
Sentença sujeito ao reexame necessário.
Custas ex lege. Sem honorários advocatícios.
Apelaram as partes. A União, em suas razões recursais, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de: (a) primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença/acidente; (b) terço constitucional de férias gozadas; e (c) aviso-prévio indenizado. Por fim, alega que a sentença proferida em ação coletiva somente alcançará aqueles membros que, na data da propositura da ação, sejam filiados à associação demandante, bem como tenham então domicílio na jurisdição da Subseção de Florianópolis.
A impetrante, por sua vez, pede a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária sobre os valores relativos às férias usufruídas, salário-maternidade e décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado. Requer, ainda, o direito de proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.
Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.
O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso da União e parcial provimento do recurso da impetrante.
É o relatório.
VOTO
Admissibilidade
As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos.
Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).
Mérito
Preliminar: alcance dos efeitos da decisão
Dispõe a Constituição Federal:
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
(...)
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
Como se vê, é possível aos sindicatos defender em juízo direitos individuais homogêneos da categoria, hipótese em que agem como substitutos processuais.
Outrossim, a coisa julgada não se limita aos filiados ao sindicato até a data da propositura da ação, abrangendo toda a categoria. Esse é o entendimento da jurisprudência, conforme demonstra o seguinte precedente:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA. AÇÃO COLETIVA PROPOSTA POR ASSOCIAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. LEGITIMIDADE.
(...)
2. Os sindicatos e associações, na qualidade de substitutos processuais, detém legitimidade para atuar judicialmente na defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que representam, sendo dispensável a relação nominal dos afiliados e suas respectivas autorizações.
3. Dessa forma, a coisa julgada oriunda da ação coletiva de conhecimento abarcará todos os servidores da categoria, tornando-os partes legítimas para propôr a execução individual da sentença, independentemente da comprovação de sua filiação.
4. Recurso especial parcialmente provido.
REsp 1186714 / GO, Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,, Dje 31-03-2011.
Não obstante, considerando que a autoridade impetrada é o Delegado da Receita Federal do Brasil em Florianópolis, a extensão do mandamus deve se limitar às empresas no âmbito de suas atribuições.
Cabe, pois, quanto ao ponto, negar provimento à apelação da União e à remessa oficial.
Prescrição
No caso dos autos, como a parte impetrante já limitou o pedido de compensação aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.
Mérito da causa
Terço constitucional de férias gozadas, aviso-prévio indenizado e acréscimo correspondente ao décimo-terceiro salário e pagamento dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade (decorrente de doença ou acidente)
Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" .
(...)
2.2 Aviso prévio indenizado.
A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).
A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 - com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão, inclusive sobre o acréscimo correspondente ao décimo-terceiro salário referente ao aviso-prévio indenizado. Impõe-se, pois, quanto ao aviso-prévio indenizado, aos quinze dias que antecedem o auxílio-doença e ao terço constitucional de férias gozadas, o não-provimento da apelação da União e da remessa oficial, e, no tocante ao décimo-terceiro salário proporcional ao aviso-prévio indenizado, dar provimento à apelação da impetrante.
Férias usufruídas
O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.
Assim, impõe-se negar provimento à apelação da impetrante.
Salário-maternidade
O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
Com efeito, embora dispensada do trabalho, a mãe durante a licença continua a receber o salário.
Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a título de salário-maternidade, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.
Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
1.3 Salário maternidade.
O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa.
(...)
(STJ, REsp 1.230.957 / RS, Primeira Seção, DJe 18-03-2014).
Assim, com relação ao salário-maternidade, não assiste razão à parte impetrante. Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.
Contribuições destinadas a terceiros
As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.
Direito de compensação dos valores pagos indevidamente pelo contribuinte
Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).
Cumpre ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos. Cabe, pois, quanto ao ponto, dar provimento à remessa oficial.
Por fim, com razão a impetrante ao alegar a possibilidade de compensar o tributo indevidamente recolhido no período anterior à impetração do mandado de segurança, porquanto, pretendendo a declaração do direito à compensação do indébito tributário e não a sua restituição, incide o disposto na Súmula n.º 213 do Egrégio STJ, verbis:
Súmula 213
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da impetrante e à remessa oficial e negar provimento à apelação da União.
Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI
Relator
Documento eletrônico assinado por Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7293316v3 e, se solicitado, do código CRC 780AE9AE. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 03/02/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5017305-03.2014.404.7200/SC
ORIGEM: SC 50173050320144047200
RELATOR | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
PRESIDENTE | : | FERNANDO QUADROS DA SILVA |
PROCURADOR | : | Dra. CARMEN HESSEL |
APELANTE | : | SINDICATO DAS EMPRESAS DE LOGISTICA E TRANSPORTE DE CARGAS DA REGIAO DA AMUREL |
ADVOGADO | : | LUCIANO OLIVEIRA |
APELANTE | : | UNIÃO - FAZENDA NACIONAL |
APELADO | : | OS MESMOS |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/02/2015, na seqüência 22, disponibilizada no DE de 22/01/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA IMPETRANTE E À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
VOTANTE(S) | : | Juiz Federal LUIZ CARLOS CERVI |
: | Juiz Federal EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA | |
: | Juiz Federal JAIRO GILBERTO SCHAFER |
MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA
Secretária de Turma
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