EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS USUF...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação da União e à apelação da impetrante, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Super Auto Motor Ltda. objetivando o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária e contribuição destinada a terceiros incidentes sobre os valores pagos a título de salário-maternidade, aviso prévio indenizado, férias gozadas e adicional de horas extras. Além disso, postula o direito de proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Ao final, foi prolatada sentença (evento 21, SENT1), integrada por embargos de declaração (evento 45, SENT1, evento 63, SENT1, e evento 80, SENT1), concedendo-se parcialmente o mandado de segurança para declarar a inexigibilidade de contribuição previdenciária e de contribuição destinada a terceiros (SESC, SENAC, INCRA, salário-educação e SEBRAE) sobre o aviso prévio indenizado, reconhecendo-se o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus.

Apelaram as partes. A impetrante (evento 95, APELAÇÃO1), em suas razões recursais, requer, preliminarmente, o exame do agravo retido, a fim de que seja decretada a nulidade da sentença para que as terceiras entidades (ABDI, o APEX-Brasil, o INCRA, o FNDE, o SEBRAE, o SESC e o SENAC) sejam chamadas a figurar no polo passivo do mandamus. Quanto ao mérito, sustenta que os pagamentos efetuados a título de salário-maternidade, férias gozadas e adicional de horas extras não podem ser incluídos na base de cálculo das contribuições previdenciárias.

A União, por sua vez, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado (evento 99, APELAÇÃO1).

Com contrarrazões da União, vieram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito do mandamus.

É o relatório.

As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos.

Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

A impetrante pede o exame do agravo retido interposto contra decisão (evento 3, DESP1) que reconheceu a ilegitimidade passiva de todas as entidades arroladas na inicial, determinando a manutenção no pólo passivo, na qualidade de autoridade impetrada, somente do Delegado da Receita Federal do Brasil em Joinville.

A impetrante sustenta que a ABDI, a APEX-Brasil, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SESC e o SENAC são partes legítimas para figurar como litisconsortes passivos necessários do Delegado da Receita Federal do Brasil em Joinville/SC.

Ocorre que, ao impetrar o presente mandado de segurança, a impetrante pretendeu fosse assegurado seu direito de não recolher contribuições previdenciárias (quota patronal) e contribuições sociais destinadas a terceiros incidentes sobre verba que não possui natureza salarial.

De fato, as entidades mencionadas são destinatárias das contribuições referidas, porém a administração destas cabe à União, sendo sua arrecadação atribuição da Receita Federal do Brasil (art. 2º da Lei nº 11.457, de 2007). Portanto, conforme reconheceu a juíza da causa, a ABDI, a APEX-Brasil, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SESC e o SENAC não fazem parte da relação jurídica ora discutida, razão pela qual não possuem legitimidade passiva.

Nesse sentido, assim já decidiu esta Turma:

No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Aviso-prévio indenizado

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de aviso-prévio indenizado. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre a verba em questão.

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Assim, impõe-se negar provimento à apelação da impetrante.

O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Com efeito, embora dispensada do trabalho, a mãe durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a título de salário-maternidade, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

Assim, com relação ao salário-maternidade, não assiste razão à parte impetrante. Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.

Assim preceitua o art. 7º da Carta Magna:

Como se vê, a verba referente às horas extras possui natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Com efeito, tal rubrica tem natureza remuneratória, conforme já apreciou esta Corte, como se pode ver, a título de exemplo, na ementa abaixo:

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

Contribuições destinadas a terceiros

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Cumpre ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos. Cabe, pois, quanto ao ponto, dar provimento à remessa oficial.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido, dar parcial provimento à remessa oficial e negar provimento à apelação da União e à apelação da impetrante.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/07/2015, na seqüência 118, disponibilizada no DE de 25/06/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E À APELAÇÃO DA IMPETRANTE.