EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. LEGITIMIDADE. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Andrade Construções Ltda. (matriz e filial) objetivando o reconhecimento da inexigibilidade da contribuição previdenciária (quota patronal, SAT/RAT e a destinada a terceiros) incidente sobre os valores pagos a seus empregados a título de: (a) 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença, (b) férias gozadas e respectivo terço constitucional, (c) aviso-prévio indenizado, (d) salário-maternidade, (e) prêmio assiduidade, e (f) horas extras. Além disso, postula o direito de proceder à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Ao final, o mandado de segurança foi julgado nos seguintes termos (Eventos 29 e 67, SENT1):

Apelaram as partes. A União, em suas razões (Evento 84), defende a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas nos primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença ou acidente, aviso-prévio indenizado, terço constitucional de férias e abono. Caso mantida a sentença, requer a aplicação dos índices de correção da caderneta de poupança, consoante art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

A impetrante (Evento 89), por sua vez, defende, preliminarmente, que a ABDI, a APEX-Brasil, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAI e o SESI devem integrar a relação processual na condição de litisconsortes passivos necessários do Delegado da Receita Federal do Brasil em Joaçaba/SC, visto que são destinatárias finais das contribuições. No mérito, postula a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária (quota patronal e SAT/RAT) e a parcela destinada a terceiros sobre os valores pagos a título de férias gozadas, salário-maternidade e adicional de horas extras. Pede, por fim, a restituição da totalidade das custas processuais que antecipou.

O Ministério Público Federal deixou de se manifestar quanto ao mérito da demanda.

É o relatório.

As apelações devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos.

Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

Em suas razões recursais, a impetrante sustenta que a ABDI, a APEX-Brasil, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAI e o SESI são partes legítimas para figurar como litisconsortes passivos necessários do Delegado da Receita Federal do Brasil em Joaçaba/SC.

Ocorre que ao impetrar o presente mandado de segurança, a impetrante pretendeu fosse assegurado seu direito de não recolher contribuições previdenciárias (quota patronal e SAT/RAT) e contribuições sociais destinadas a terceiros incidentes sobre verba que não possui natureza salarial.

De fato, as entidades mencionadas são destinatárias das contribuições referidas, porém a administração destas cabe à União, sendo sua arrecadação atribuição da Receita Federal do Brasil (art. 2º da Lei nº 11.457, de 2007). Portanto, conforme reconheceu o juiz da causa, a ABDI, a APEX-Brasil, o FNDE, o INCRA, o SEBRAE, o SENAI e o SESI não fazem parte da relação jurídica ora discutida, razão pela qual não possuem legitimidade passiva.

Nesse sentido, assim já decidiu esta Turma:

No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento à apelação da União e à remessa oficial.

O art. 7º, XVII, da Constituição Federal evidencia o caráter salarial do valor recebido a título de férias gozadas:

Portanto, não há como ser negada a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Assim, impõe-se negar provimento à apelação da impetrante.

O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Com efeito, embora dispensada do trabalho, a mãe durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a título de salário-maternidade, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial Repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

Assim, com relação ao salário-maternidade, não assiste razão à parte impetrante. Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.

Assim preceitua o art. 7º da Carta Magna:

Como se vê, a verba referente às horas extras possui natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Com efeito, tal rubrica tem natureza remuneratória, conforme já apreciou esta Corte, como se pode ver, a título de exemplo, na ementa abaixo:

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

A jurisprudência do STJ já firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade convertido em pecúnia, pois a verba constitui premiação do empregado, e não contraprestação ao trabalho. Nesse sentido:

Assim, por deter evidente natureza indenizatória, resta excluído da base de cálculo da contribuição previdenciária o abono assiduidade convertido em pecúnia.

Desse modo, merece ser mantida a sentença no ponto.

Contribuições destinadas a terceiros

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT/RAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009). De fato, é inaplicável a Lei nº 11.960, de 2009. Primeiro, porque deve prevalecer o princípio da isonomia, já que, como dito, a SELIC se aplica também aos créditos da Fazenda Pública. Segundo, porque pelo princípio da especialidade, aplica-se aos créditos tributários a Lei nº 9.250, de 1995, enquanto a Lei nº 11.960, de 2009, aplica-se aos créditos comuns. Assim, merece ser mantida a sentença quanto ao ponto.

Cumpre ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos. Cabe, pois, quanto ao ponto, dar provimento à remessa oficial.

Considerando que a impetrante obteve êxito no pedido referente à não-incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, aviso-prévio indenizado, abono assiduidade e valor pago pelo empregador nos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por incapacidade, restando vencida nos demais pontos (salário-maternidade, férias usufruídas e horas extras), deu-se, no caso, sucumbência recíproca e equivalente entre as partes, devendo a União reembolsar metade das custas adiantadas pela parte impetrante (art. 4º, inciso I, da Lei 9.289, de 1996).

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações e dar parcial provimento à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 03/02/2015, na seqüência 51, disponibilizada no DE de 22/01/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.