EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO DOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO DO TRABALHO POR INCAPACIDADE. AVISO-PRÉVIO IN...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da apelação da impetrante e, nessa extensão, negar-lhe provimento, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O juiz da causa assim relatou a controvérsia:

Ao final, o MM. Juiz Federal Ricardo Nüske julgou a demanda nos seguintes termos:

Apelaram as partes. A União, em suas razões recursais, defende a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de: (a) primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença/acidente; (b) terço constitucional de férias; (c) aviso-prévio indenizado; e (d) auxílio-creche.

A impetrante, por sua vez, pede a reforma da sentença para determinar que a ré se abstenha de exigir a contribuição previdenciária (quota patronal, SAT e a destinada a terceiros) sobre os valores relativos ao salário-maternidade, salário-família, adicional por tempo de serviço, adicionais (periculosidade, insalubridade, noturno e horas extras), abono de férias e dobro de férias pelo não pagamento (art. 137 da CLT).

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento dos apelos e do reexame necessário.

É o relatório.

As apelações da União e da impetrante devem ser admitidas, por serem recursos próprios, formalmente regulares e tempestivos, exceto a da segunda, na parte em que se insurge quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de salário-família, abono de férias e dobro de férias pelo não pagamento (art. 137 da CLT), por falta de interesse recursal, uma vez que a sentença não tratou da questão.

Também é de ser admitida a remessa oficial, por se tratar de sentença concessiva (em parte) de mandado de segurança (art. 14, § 1º da Lei nº 12.016, de 2009).

No caso dos autos, como a impetrante já limitou o pedido de compensação aos últimos cinco anos, não se cogita de reconhecimento de prescrição.

Está assentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) o entendimento, adotado em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (RESP 1.230.957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos pelo empregador ao empregado a título de terço constitucional referente às férias gozadas, aviso-prévio indenizado e primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade. O acórdão do STJ está assim sintetizado:

Portanto, é indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas em questão. Impõe-se, pois, quanto ao ponto, o não-provimento à apelação da União e à remessa oficial.

O salário-maternidade possui a mesma natureza jurídica do salário, conforme se depreende do art. 7º da Constituição Federal:

Com efeito, embora dispensada do trabalho, a mãe durante a licença continua a receber o salário.

Portanto, considerando a natureza salarial dos valores pagos a título de salário-maternidade, tem-se por legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.

Nesse sentido, o julgamento do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial repetitivo nº 1.230.957/RS, de relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques:

Assim, com relação ao salário-maternidade, não assiste razão à parte impetrante. Configurada a natureza salarial da referida verba, forçoso concluir que sobre ela incide a exação em comento.

Assim preceitua o art. 7º da Constituição Federal:

Como se vê, as verbas referentes aos adicionais de horas extras, noturno, de periculosidade e insalubridade, possuem natureza salarial, de modo a integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária. Com efeito, tais rubricas têm natureza remuneratória, como se pode ver nos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

No que diz respeito ao adicional por tempo de serviço, dispõe o Enunciado nº 52 do TST:

A lei nº 4.345/64, por sua vez, faz referência às autarquias e sociedades de economia mista subvencionadas pela União, o que não é o caso da autora.

Assim, ao que parece, a impetrante pretende ver-se desobrigada da contribuição previdenciária sobre a gratificação por tempo de serviço. Contudo, referida gratificação, por ostentar caráter permanente, integra o conceito de remuneração, tendo a questão sido sumulada pelo Tribunal Superior do Trabalho:

Dessa forma, sujeita-se à incidência de contribuição previdenciária, conforme demonstra o seguinte precedente desta Corte:

Impõe-se, pois, quanto ao ponto, negar provimento à apelação da impetrante.

Nota-se que, muito embora desde dezembro de 1997, a Lei 8.212/91 exclua do salário-de-contribuição o chamado reembolso creche, restou assentado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 310, que o auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição, permitindo inferir que se trata de benesses com alcances distintos, sendo que o reembolso creche é mais restrito, ao passo que o auxílio-creche é mais amplo, recebido mesmo fora da hipótese prevista na referida Lei 8.212/91 (alínea "s" do § 9º do art. 28).

Nesta perspectiva, há interesse processual da impetrante em postular a não-incidência de contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche.

Os valores percebidos a título de auxílio-creche possuem natureza indenizatória, não integrando o salário-de-contribuição, conforme enunciado da Súmula 310 do Superior Tribunal de Justiça:

Desse modo, não incide contribuição previdenciária sobre a verba denominada "auxílio-creche", devendo ser negado provimento à apelação da União e à remessa oficial no ponto.

As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e às destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

Explicita-se, enfim, que a impetrante tem o direito de compensar os valores indevidamente recolhidos somente com contribuições previdenciárias (conforme o art. 89 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação da Lei nº 11.941, de 2009, combinado com o artigo 26 da Lei nº 11.457, de 2007), tudo a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva do mérito da causa (Código Tributário Nacional, art. 170-A, acrescentado pela LC nº 104, de 2001), sendo os valores compensáveis acrescidos de juros equivalentes à taxa referencial SELIC (Lei nº 8.212, de 1991, art. 89, §4º, redação da Lei nº 11.941, de 2009).

Cumpre ressaltar que a Instrução Normativa RFB nº 1.300 expressamente veda a compensação das contribuições destinadas a terceiros, em seu art. 59 ("É vedada a compensação, pelo sujeito passivo, das contribuições destinadas a outras entidades ou fundos"), proibição que se deve à inviabilidade prática de se compensar créditos tidos com a Receita Federal com débitos relativos a tributos que, embora por ela administrados, são destinados a outras entidades e fundos. Cabe, pois, dar provimento à remessa oficial no ponto.

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação da impetrante e, nessa extensão, negar-lhe provimento, negar provimento à apelação da União e dar parcial provimento à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/04/2015, na seqüência 52, disponibilizada no DE de 06/04/2015, da qual foi intimado(a) UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 2ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU CONHECER EM PARTE DA APELAÇÃO DA IMPETRANTE E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL.